Ordregivers skønsmæssige vurdering tilsidesat

Ordregivers skønsmæssige kvalitative vurdering tilsidesat i ny kendelse fra Klagenævnet for Udbud

Artikel af: Thomas Thorup Larsen og Simon Haugaard, Bird&Bird.

Efter klagenævnets praksis har ordregivere et vidt skøn ved den kvalitative vurdering af tilbud. Klagenævnet afholder sig derfor fra at tilsidesætte skønsmæssige vurderinger, medmindre skønnet er usagligt, hviler på et objektivt forkert grundlag, eller hvis ordregiveren åbenbart har overskredet den vide grænse for skønnet. Denne kendelse er et sjældent eksempel på en sådan tilsidesættelse.

Sagen kort fortalt

Den 22. august 2022 offentliggjorde Rejsekort og Rejseplan A/S (RR) et begrænset udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, der angik en rammeaftale med fem aktører. Den udbudte anskaffelse var udvikling, vedligeholdelse og administration af applikationer til RR’s digitale løsninger vedrørende offentlig transport i Danmark; Rejsekort og Rejseplanen.

Virksomheden Cubic Transportation Systems Limited (Cubic) blev prækvalificeret og afgav tilbud, men var ikke blandt de leverandører, der blev tildelt rammeaftalen. Cubic indgav efterfølgende den 26. januar 2023 klage til Klagenævnet for Udbud over RR’s tildelingsproces.

Cubic hævdede sammenfattende, at RR ved tilbudsevalueringen havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1, hvorfor klagenævnet skulle annullere tildelingsbeslutningen.

Der blev i sagen nedlagt en længere række påstande, af hvilke denne artikel dog udelukkende vil behandle påstandene 2a, 2b og 4b, da disse var afgørende for kendelsen.

Klagenævnets udtalelse

Påstand 2b gik på, at RR foretog en åbenbart urigtig evaluering ved ikke at tage tilstrækkelig højde for den omfattende sektorspecifikke viden, der var dokumenteret i virksomhedens tilbud.

Ved evalueringen af tilbuddet angående delkriteriet sektorspecifik viden, havde RR vurderet, at Cubics i relation hertil var ”lidt under tilfredsstillende”. RR’s begrundelse herfor var, at Cubics erfaring, der var beskrevet i tilbuddet, i vid udstrækning var baseret på ”kort- og infrastrukturbaserede løsninger”, hvilket RR ikke fandt relevant.

Klagenævnet udtalte, at det af tilbuddet ikke kunne udledes, at Cubics erfaring var begrænset til ”kort- og infrastrukturbaserede løsninger”, men at det tværtimod fremgik, at virksomheden havde erfaring med andre former for løsninger.

Det blev derfor lagt til grund, at RR’s bedømmelse hvilede på et ”objektivt forkert grundlag”, og påstanden blev taget til følge.

For så vidt angik Påstand 2a blev dette ligeledes resultatet. Denne gang fordi RR havde fokuseret på to navngivne underleverandørens manglende erfaring inden for PAYG-løsninger, selv om tilbudsgiver ikke havde anført, at man her ville basere sig på deres erfaring for denne type løsning, hvor tilbudsgiver selv havde betydelig erfaring.

Også her hvilede bedømmelsen derfor på ’’et objektivt forkert grundlag’’, og påstanden blev taget til følge.

Påstand 4b gik på, at RR havde vurderet en specifik funktionalitet af en vindende tilbudsgivers bud positivt, uanset at det ikke fremgik af udbudsmaterialet, at et sådan forhold ville blive tillagt positiv vægt.

Tilbudsgiveren var af RR for delkriteriet ”Supplier Specific Software” blevet tildelt 10 point svarende til en ”fremragende” vurdering. RR begrundede blandt andet den gode vurdering med, at tilbudsgiveren havde inkluderet et såkaldt ”Fleet management system” i sit tilbud.

Klagenævnet fandt dog ikke, at indkøbet af et sådant system, som sådan kunne anses for omfattet af rammeaftalen, hvorfor det heller ikke kunne tillægges positiv vægt under delkriteriet ”Supplier Specific Software”, at dette blev tilbudt af den vindende tilbudsgiver.

Det blev således fastslået, at RR i sin evaluering havde ”inddraget usaglige hensyn og handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet”, hvorfor denne påstand ligeledes blev taget til følge.

Afslutningsvist blev det i kendelsen lagt til grund, at RR ikke med tilstrækkelig sikkerhed havde godtgjort, at ovennævnte overtrædelser var uden betydning for evalueringens udfald. På baggrund heraf annullerede klagenævnet RR’s tildelingsbeslutning.

Bird & Birds kommentar

Kendelsen er et af de sjældne tilfælde, hvor en klager har held med at få tilsidesat den gennemførte kvalitative evaluering.

Klagenævnet er her meget klar i mælet om, at ordregivers skønsmæssige vurdering alene tilsidesættes, ”hvis skønnet er usagligt, hviler på et objektivt forkert grundlag, eller hvis ordregiveren åbenbart har overskredet den vide grænse, der gælder for ordregiverens skøn.”

Kendelsen er meget grundig i sin tilgang til denne vurdering, og det er værd at bemærke, at klagenævnet netop ikke vurderer, at ordregiver i denne sag åbenbart havde overskredet den vide grænse, der gælder for ordregiverens skøn. Evalueringen falder i stedet på de to andre grunde for tilsidesættelse, nemlig usaglige hensyn og et objektiv forkert grundlag.

I sagen er klager således gået helt ned i maskinrummet og har i evalueringen fundet elementer, som ikke relaterer sig til den vide skønsfrihed og eksempelvis hvorvidt et system er mere eller mindre brugervenligt, men som relaterer sig direkte til objektivt konstaterbare fejl, som har influeret evalueringen.

Her havde ordregiver i sin evaluering fremhævet specifikke elementer fra klagers tilbud, som var decideret forkerte, ligesom man havde belønnet et særligt element fra et af de vindende tilbud, som ikke kunne anses som relevant for evalueringen, hvorfor inddragelsen heraf var usaglig (og i strid med gennemsigtighedsprincippet).

Kendelsen illustrerer på glimrende vis, hvad en tilbudsgiver realistisk set vil kunne håbe at rokke ved, hvis den kvalitative evaluering påklages.

Kendelsen viser for de resterende påstande, som ikke tages til følge, nemlig også, at der stadig skal meget til for at tilsidesætte den kvalitative evaluering.

Det kan fx ikke føre til en tilsidesættelse, at ordregiver i sin evaluering positivt fremhæver en egenskab for visse tilbudsgivere, men ikke for andre, der tilbyder den samme egenskab, idet man ikke alene deraf kan konkludere, at ordregiver ikke har lagt vægt på dette forhold for dem alle (påstand 5).

Dette ville nok kun kunne føre tilsidesættelse, jf. princippet for anerkendelsen af påstand 2B, hvis ordregiver positivt havde tilkendegivet, at klager ikke havde den pågældende egenskab, da dette jo havde været faktuelt forkert.

Kendelsen er lang, men præmisserne særdeles relevante for såvel ordregivere som tilbudsgivere.

Forfatterne er Thomas Thorup Larsen og Simon Haugaard, Bird&Bird