Ny kendelse fra Klagenævnet for Udbud vedrørende brugen af tekniske specifikationer

Artikel af Bird & Bird – skrevet af   Thomas Thorup Larsen , PARTNER og Maria Matzen, SENIOR ASSOCIATE

Ny kendelse fra Klagenævnet for Udbud vedrørende brugen af tekniske specifikationer

Den 31. oktober 2023 afsagde Klagenævnet for Udbud kendelse i sagen Primatag A/S mod Nykøbing Falster Boligselskab, afd. 13. I sagen indgår blandt andet Klagenævnets vurdering af ordregiverens brug af en konkurrencebegrænsende teknisk godkendelse på tagpap, som led i vurderingen af Klagers klageberettigelse. I nærværende nyhed sammenstiller vi denne nye kendelse med den tidligere praksis fra kendelsen af 18. august 2017 Omada A/S mod Københavns Kommune.

Introduktion

Ifølge Klagenævnet for Udbuds praksis er potentielle underleverandører ikke klageberettigede, da de ikke har en tilstrækkelig klar og direkte interesse i at opnå Klagenævnets stilling til en given sag.

Rent undtagelsesvist anså Klagenævnet for Udbud dog en underleverandør som klageberettiget i sagen Omada A/S mod København Kommune, da denne var udelukket fra at byde ind som underleverandør grundet brug af et ulovligt teknisk krav. Klagenævnet har nu foretaget tilsvarende vurdering i Primatag-sagen, hvor et af de afgørende elementer endnu en gang var brug af et teknisk krav. De to sagers udfald vil derfor blive gennemgået og sammenlignet nedenfor.

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 18. august 2017. Omada A/S mod København Kommune

Sagen handlede om et miniudbud under en SKI rammeaftale, hvor der blev efterspurgt et it-system, der ifølge betingelserne for miniudbuddet skulle være baseret på en bestemt software af mærket Sailpoint.

Klagenævnet fandt, at ordregiver havde overtrådt § 42 ved angivelsen af Sailpoints software, og tillige at betingelserne i § 42, stk. 2 ikke var opfyldt, da ordregiver ikke havde anvendt formuleringen ”eller tilsvarende” i udbudsmaterialer under beskrivelsen af den efterspurgte softwareløsning. Ordregiver havde dermed indskrænket konkurrencen, og afskåret klageren – og samtlige andre leverandører end Sailpoint – fra overhovedet at kunne blive underleverandør i miniudbuddet.

Klager havde derfor ifølge Klagenævnet retlig interesse i sagen og var klageberettiget, selv om klager ikke i det pågældende udbud var fastlagt som underleverandør til en tilbudsgiver, og derfor under normale omstændigheder ikke ville have den fornødne retlige interesse at indgive klage på egne vegne.

Bird & Bird har tidligere skrevet om sagen, og en mere detaljeret gennemgang kan tilgås her.

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 18. august 2017. Primatag A/S mod Nykøbing Falster Boligselskab, afd. 13

Primatag-sagen angår et udbud med forhandling om en bygningsrenovering, hvori der skulle udføres tagbelægning med tagpap.

Det fremgår af arbejdsbeskrivelsen i udbudsmaterialet, at

”Alle tagpapløsninger skal have en dokumenteret levetid på min. 50 år i form af gældende Teknisk Godkendelse til Anvendelse Nr. TGA.2018/004 for 2-lags tagdækning.”

Hertil bemærkes, at det af kendelsen fremgår, at Teknisk Godkendelse til Anvendelse nr. TGA.2018/004 for 2-lags tagdækning alene er tildelt produkter fra Phønix Tag Materialer A/S.

Tilbudsgiverne skulle som en del af deres tilbud udfylde et skema med beskrivelse af design, kvalitet og funktionskrav bl.a. for den tilbudte tagdækning med tagpap og listedækning. Af skemaet fremgår bl.a. følgende:

”Tilbudsgiver kan tilbyde tilsvarende produkter, som opfylder udbuddets krav til design-, kvalitet- og funktion.”

En anden tilbudsgiver tilbød et sådant tilsvarende produkt, som blev positivt evalueret af Nykøbing Falster Boligselskab.

Efter kontraktindgåelse blev der indgivet en klage af en virksomhed, der udfører tagbelægninger med tagpap, men som ikke havde den konkrete tekniske godkendelse efterspurgt af ordregiver. Klagen angik, at ordregiver havde overtrådt udbudsreglerne, eftersom kravet om godkendelsen var konkurrencebegrænsende, og i strid med henholdsvis udbudslovens §§ 40, 41 og 42.

Ordregiver påstod klagen afvist, da potentielle underleverandører ikke er klageberettigede ifølge Klagenævnets praksis, hvortil Klager henviste til ovennævnte Omada-kendelse.

Klagenævnet tog afvisningspåstanden til følge og henviste indledningsvis til, at der ikke lå en så fast aftale mellem en konkret byder og klager, at det var fastlagt, at klager ville blive anvendt som underleverandør, hvis den bydende havde vundet.

Spørgsmålet var herefter om princippet fra Omada-kendelsen kunne medføre en anden vurdering – hvis det altså var en ulovlighed fra ordregivers side, her et ulovligt teknisk krav, der havde udelukket klager fra at blive konkret underleverandør.

For så vidt angår lovligheden af det tekniske krav, henviste Klagenævnet til skemaet med beskrivelse af design, kvalitet og funktionskrav, hvor ordregiver havde anført, at ”Tilbudsgiver kan tilbyde tilsvarende produkter, som opfylder udbuddets krav til design-, kvalitet- og funktion.”

Med henvisning hertil var underleverandører, der anvender andre tagpapløsninger, ikke afskåret for at blive anvendt under udbuddet, så længe leverandørernes løsning havde en holdbarhed svarende til den forudsatte i den tekniske godkendelse.

Klagenævnet fastslog derfor, at Klageren ikke var hindret i at deltage som underleverandør, og dermed ikke havde retlig interesse i sagen.

Bird & Birds kommentar

Der kan næppe herske tvivl om, at konkurrencen var endegyldigt indskrænket i Omada-sagen, da det udelukkende var Sailpoints løsning, der kunne opfylde kravene i udbudsmaterialet, med henvisning til den fuldstændigt manglende anvendelse af formuleringen ”eller tilsvarende”, som udbudslovens § 42, stk. 2 påkræver.

Afgørelsen i Primatag synes at efterlade en væsentligt lempeligere vurdering heraf. Særligt med henvisning til den klare ordlyd i både udbudslovens §§ 41, stk. 1, nr. 2 samt 42, stk. 2 om, at et sådan krav skal efterfølges af formuleringen eller tilsvarende.

Af kendelsen forstås, at ordregiver anvender en anden formulering end ”eller tilsvarende”, ligesom den fremgår af et andet dokument. Begge forhold finder Klagenævnet tilstrækkeligt til at opfylde kravene i henholdsvis udbudslovens §§ 41, stk. 1, nr. 2 samt 42, stk. 2.

Selvom forholdet og Klagenævnets tilladelse heraf kan synes bagatelagtigt, kan det få en videre praktisk betydning for bydendes håndtering af særligt omfangsrige udbudsmaterialer.

At ordregiver tillades både at anvende en anden placering og en anden formulering, end direkte foreskrevet i begge bestemmelser i udbudsloven, synes at være en lempelse af udbudslovens klare ordlyd.

Som sagen er fremlagt, kunne meget i hvert fald tyde på, at den konkrete leverandør havde takket ja til rollen som underleverandør, hvis det havde fremgået direkte og utvivlsomt i arbejdsbeskrivelsen, at ordregiver ville acceptere en tilsvarende løsning. Der vurderes i hvert fald at være en god sandsynlighed for, at de ikke havde henvist opgaven til en konkurrerende leverandør med den konsekvens, at konkurrencen blandt tilbudsgiverne blev mindre.