Unormalt lavt tilbud?

ORDREGIVER SKØNNER SELV OM ET TILBUD FOREKOMMER UNORMALT LAVT

Den 3. oktober 2018 afsagde Klagenævnet for Udbud en kendelse i relation til begrebet unormalt lave tilbud under udbudsloven. Kendelsen understreger, at ordregiver har en ret, men ikke en pligt, til at afvise unormalt lave tilbud – en vurdering som i øvrigt afhænger af ordregivers skøn.

Af advokat Mikkel Taanum og advokatfuldmægtig Frederik Haugsted, Bird & Bird Advokatpartnerselskab.

Sagens kerne

Sagen omhandler et udbud efter udbudslovens afsnit II om konkurrencepræget dialog om levering og drift af et “free flow” betalingsanlæg ved en ny bro over Roskilde Fjord.

I forbindelse med ordregivers – Fjordforbindelsen Frederikssund – gennemgang af indkomne tilbud konstateredes det, at en tilbudsgiver havde tilbudt en væsentligt lavere pris end de øvrige to tilbudsgivere. BroBizz Operatør A/S, som var den vindende tilbudsgiver, havde i forbindelse med dialogrunderne afgivet tilbud på henholdsvis 233 mio. kr., 140 mio. kr. og for med det endelige tilbud at tilbyde ca. 65 mio. kr. Efkon (klager) gjorde gældende, at da der ikke var ændret væsentligt på udbudsmaterialet, burde prisforskellen for ordregiver forekomme unormalt lavt.

Efkon indgav på den baggrund en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Fjordforbindelsen Frederikssund havde handlet i strid med udbudslovens § 169, stk. 1, ved ikke forud for tildelingsbeslutningen at have bedt BroBizz Operatør A/S om at redegøre for de priser og omkostninger, der indgik i tilbuddet, idet tilbuddet – efter Efkons opfattelse – forekom unormalt lavt.

Efkon påstod endvidere, at Fjordforbindelsen Frederikssund havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved ikke at afvise det unormalt lave tilbud.

Fjordforbindelsen Frederikssund bestred, at tilbuddet forekom unormalt lavt, hvorfor udbudslovens § 169, stk. 1, allerede af denne grund ikke fandt anvendelse. Fjordforbindelsen Frederikssund anførte, at det hverken i udbudsreglerne eller forarbejderne hertil er defineret, hvornår et tilbud forekommer unormalt lavt.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet indleder sin behandling med at henvise til udbudslovens § 169, hvorefter en ordregiver, der modtager et tilbud, der forekommer unormalt lavt, skal anmode tilbudsgiveren om inden for en passende frist at redegøre for de priser og omkostninger, der indgår i tilbuddet.

Da det ikke er nærmere defineret hvornår et tilbud kan anses for at være unormalt lavt, vil det bero på et konkret skøn fra ordregivers side. Klagenævnet udtalte om karakteren af skønnet, at ordregiver har et forholdsvist frit skøn ved denne vurdering.

Klagenævnet uddyber herefter ved at henvise til de specielle bemærkninger i lovforslaget til udbudsloven (lovforslag nr. L 19 af 7. oktober 2015) til udbudslovens § 169, hvoraf det bl.a. fremgår, at ordregivers vurdering altid er konkret under hensyntagen til den udbudte opgave, brancheforhold og andre relevante faktorer, der kan have indflydelse på prisspændet. Ordregiver har en ret til at afvise unormalt lave tilbud, men ikke en pligt hertil.

Klagenævnet afviser endvidere, at der skulle være holdepunkter for, at udbudslovens § 169, stk. 3, skal fortolkes således, at der udover de udtrykkeligt opregnede tilfælde skulle være en pligt for ordregiveren til at afvise tilbud, som må anses for unormalt lave.

Udbudslovens § 169, stk. 3, skal derfor fortolkes således, at den udtømmende opregner de ganske særlige omstændigheder, hvor en ordregiver har en pligt til at afvise et tilbud, som er unormalt lave som følge af en tilsidesættelse af miljø, social- og arbejdsretlige forpligtelser.

Klagenævnet vurderede således, at Fjordforbindelse Frederikssund ved deres udarbejdelse af notat af 10. august 2018 havde foretaget en gennemgang og konkret vurdering af, om tilbuddet fra BroBizz Operatør A/S forekom unormalt lavt.

Notatet konkluderede, at tilbuddet ikke forekom unormalt lavt og klagenævnet vurderer herefter, at der ikke foreligger oplysninger, som giver grundlag for at tilsidesætte det foretagne skøn over, at tilbuddet ikke forekom unormalt lavt. Fjordforbindelse Frederikssund var derfor ikke forpligtet til at indhente en redegørelse fra BroBizz Operatør A/S i medfør af udbudslovens § 169, stk. 1, hvorfor der ikke var udsigt til, at påstandene blev taget til følge.

Betingelsen om “fumus boni juris” var derfor ikke opfyldt, hvorfor sagen ikke blev tillagt opsættende virkning og ovenstående udgør derfor klagenævnets afgørelse af sagen.

 

Bird & Bird bemærker

Klagenævnets udtalelse om, at ordregiver, bortset fra de i nævnte tilfælde i udbudslovens § 169, stk. 3, ikke har en pligt til at afvise unormalt lave tilbud, synes at være udtryk for en principiel stillingtagen, hvilket understreges af, at klagenævnet direkte udtaler, at den tidligere praksis på dette område ikke længere er af direkte betydning.

Klagenævnet henviser i kendelsen til Rettens dom af 4. juli 2017 i sag T-392/15, European Dynamics Luxembourg, hvor Retten i præmis 89 udtaler:

“Hvis der derimod foreligger holdepunkter, der kan vække mistanke om, at et bud kan være unormalt lavt, skal den ordregivende myndighed i anden omgang foretage en kontrol af det pågældende buds sammensætning med henblik på at sikre sig, at dette ikke er unormalt lavt. I denne forbindelse har den ordregivende myndighed pligt til at give tilbudsgiveren for dette bud mulighed for at påvise, hvorfor han ikke mener, at buddet er unormalt lavt. Den ordregivende myndighed skal dernæst vurdere de afgivne forklaringer og afgøre, om det pågældende bud er unormalt lavt, i hvilket tilfælde den er forpligtet til at afvise det.“

Klagenævnet går imod Rettens udtalelser, da de vurderer, at præmissens sidste led skal forstås konkret i lyset af den særlige situation, der forelå i den relevante sag, og at der i øvrigt ikke var grundlag for at udstrække den ud over det anvendte regelsæt.

Ovenstående giver således også anledning til overvejelser om, hvad der reelt skal forstås ved begrebet “et unormalt lavt tilbud”. I litteraturen er udbudslovens § 169 fortolket sådan, at det beror på et konkret skøn fra ordregiverens side, hvorved der bør lægges særligt vægt på, om prisen er så lav, at den rejser berettiget tvivl om, hvorvidt tilbudsgiveren vil være i stand til at løse den udbudte opgave.

Den vurdering kan bl.a. baseres på ressourcerne, der i øvrigt står bag tilbuddet, idet et isoleret set tabsgivende tilbud fra en økonomisk meget velpolstret tilbudsgiver sjældent bør tilsidesættes som unormalt lavt.

Den ovenfor refererede dom henviser til præmis 55 i T-570/13, Agriconsulting Europe mod Kommissionen, hvoraf det følger, at et unormalt lavt tilbud defineres mere vagt, idet et tilbuds unormalt lave karakter skal vurderes i forhold til tilbuddets sammensætning og i forhold til den pågældende ydelse.

Bird & Bird følger retstillingen om unormalt lave tilbuds udvikling og afventer stadigvæk en kendelse, som indeholder unormalt lave priser. Kendelsen af 3. oktober må efter vores opfattelse fortolkes således, at en ordregiver (stadig) har ret til at antage et unormalt lavt tilbud. Kendelsen kan dog næppe ses som et udtryk for, at klagenævnet ikke vil efterprøve en ordregivers vurdering af et unormalt lavt tilbud, hvis ordregiver har afvist et tilbud med denne begrundelse.

Bestemmelsen må således helt overordnet betragtes mere som en beskyttelse af den tilbudsgiver, der måtte blive afvist som unormalt lav, end som en bestemmelse, man som tilbudsgiver kan “tvinge” en ordregiver til at anvende overfor for sine konkurrenter i udbuddet.