Udbud, kontrakter og adfærd i et OPS-perspektiv
Udbud, kontrakter og adfærd i et OPS-perspektiv
ARTIKEL af Christina D. Tvarnø
Professor, PhD, CBS LAW. Artiklen er udarbejdet som opfølgning på oplæg på IKA’s Årskonference 2020
Denne korte artikel omhandler en alternativ aftaletype sammenlignet med en traditionel udbudsaftale, som bygger på kravspecifikationer og laveste pris. De alternative aftaleformer startede for mere end 20 år siden med partneringaftaler i byggeriet der ledte til servicepartnerskaber i den kommunale sektor. I 2004 dukkede Offentlige Private Partnerskaber (OPP) op uden egentlig at blive en stor succes i Danmark. Herefter blev begrebet OPS (offentligt private samarbejde) introduceret som en samlebetegnelse for alle typer af offentligt privat samarbejde, men uden en egentlig indholdsmæssig definition. Sidste nytilkomne aftaletyper er funktionsudbud og strategiske udbud. Denne artikel omhandler den specielle adfærd, der som udgangspunkt er ens i alle disse typer af alternative udbuds- og aftaleformer. Artiklen anvender derfor offentligt privat samarbejde (OPS) når alle ovenstående aftaletyper omtales som helhed.
Som udgangspunkt skal det understrejes, at der intet er i vejen med den traditionelle måde at udbyde offentlige projekter på i Danmark. Der anvendes mange ressourcer på at skabe de bedste udbud og sikre de bedste resultater på alle niveauer af den offentlige sektor. OPS skal ses som et alternativ og denne artikel sætter fokus på den type af adfærd, som ligger til grund for et godt offentligt privat samarbejde.
Fælles for offentligt private samarbejde er, at der er tale om en anden slags udbud og samarbejde end det traditionelle udbud til laveste pris for en specifik opgave. OPS har det primære formål at skabe en anden dynamik gennem ændrede incitamenter og adfærd. Elementer, der skal komme til udtryk, i såvel udbud som kontrakt og proces. Hvis et offentligt privat samarbejde udføres hensigtsmæssigt, vil det kunne medføre lavere omkostninger, bedre produkt og service samt færre tvister mellem parterne.
Offentligt privat samarbejde er underlagt flere forskellige aktører: Den ordregivende myndighed, hvilket kan være kommune, region eller staten; de tilbudsgivende virksomheder og markedet. Derudover gælder såvel dansk som EU-retlig lovgivning og adskillige former for administrativ praksis, forvaltningspraksis og udbudspraksis, der påvirker offentlige myndigheders adfærd, begrænsninger og muligheder.
Ændret adfærd gennem udbud og kontrakt. Alle parter er påvirket af de juridiske rammer, der gælder for offentlige udbud: Den offentlige part, som skal udbyde projektet via udbudsreglerne; Den private part som påvirkes af de udbudsretlige rammer i udbudsmaterialet; De private parter, som ikke vinder kontrakten; og de parter, der ender med at indgå kontrakten.
OPS kan bidrage til udvikling, innovation og vækst ved at sikre et øget samarbejde mellem de offentlige og private kompetence og imødekomme det nationale eller lokale samfunds behov og udnytte ressourcer fra både den offentlige og private sektor bl.a. gennem en anden adfærd støttet af nye styringsprocedurer og en (mere) optimal ressourceudnyttelse.
Udbuddet skal tydeligt indeholde de elementer, der lægges vægt på i forhold til et OPS. Kontrakten skal sikre, at alle parter er med om bordet og i processen, parternes forpligtelser og de nye rammer, der skal sikre en ændret adfærd, formålet med samarbejdet og forventningen til resultatet.
Hvis ikke formålet med et OPS fremgår i tilstrækkelig grad i såvel udbud som kontrakt kan det have den konsekvens, at kontrol- og risikofaktorer tager over og bliver både toneangivende og udslagsgivende for projektet.
Strategiske alliancer som model for en ændret adfærd. En ændret adfærd i offentlige-private aftaler tog sin begyndelse i Storbritanniens 1990’ere, stærkt inspireret af den private sektors anvendelse af strategiske alliancer. Strategiske alliancer anvendes i den private sektor som strategisk mulighed for at øge kvalitet og reducere omkostninger for derigennem at øge konkurrencefordele og markedsandele. Formålet med en strategisk alliance er, at private parter gennem en strategisk alliance på kontraktlig basis kan skabe dynamik, samarbejde, fælles optimering og gensidig læring blandt parterne, hvilket vil stille parterne bedre i konkurrencen på de enkelte markeder og produkterne kan målrettes mod de særlige behov, der er efterspurgt på parternes individuelle markeder.
Strategiske alliancer indbefatter en anden samarbejdsform i forhold til traditionelle aftaler, da parterne har en strategisk agenda, som gennem et tæt samarbejde skal forbedre deres konkurrencefordele på markedet. Derfor tager en strategisk alliance højde for, at kontraktens parter belønnes for at fælles-optimere og løse behov, frem for at levere på specifikke krav ud fra et egenoptimerings-perspektiv.
Situationen med begrænsede offentlige midler, bestræbelserne for at øge kvaliteten og effektiviteten af offentlige services og et ønske om inddragelse af den private sektors kapital og ekspertise gennem samarbejde var således årsagen til OPP.
I en strategisk alliance mellem aktører på et privat marked vil formålet med en strategisk alliance (som et partnerskab er defineret i økonomisk teori) være at øge konkurrencefordelene for parterne:
-ved at reducere omkostninger og dermed prisen,
-gennem forbedring af kvaliteten og reduktion af risici
-via forbedring af koordineringen og
-ved at dele ansvar og kapacitet.
Disse mål kræver, at kontrakten skifter karakter og indhold i forhold til en traditionel kontrakt. En traditionel kontrakt mellem 2 parter i værdikæden vil ofte have stærkt fokus på ’ydelse mod ydelse’, klarhed over kontraktens genstand, leveringtid og -sted, pris, mængde og risiko En strategisk alliance opbygges som en rammeaftale, der sikrer fælles optimering gennem en række positive incitamentsstrukturer og åbenhed. Denne type aftale kendes i flere industrier (byggeri og farma) som partneringaftaler.
Innovation kræver en anden adfærd. Som det eksplicit fremgår af betragtning 1 i 2014/24/EU-direktivet, spiller offentlige indkøb en central rolle. Offentlige indkøb skal ses som et markedsbaseret instrument, der anvendes for at opnå vækst. Gennem dette markedsperspektiv skal offentlige indkøb sikre optimal udnyttelse af de offentlige midler.
Afrunding. God projektstyring kræver uddannelse og generelt set er det et aktiv for et OPS, hvis alle personer, der er involveret i et OPS, er trænet og uddannet til at sikre den ændrede adfærd. International forskning viser, at både den offentlige og den private part skal uddannes i OPS for at det har en effekt. En række undersøgelser har hæftet sig ved, at det ofte er ledelsen af projekterne, der gør den store forskel. Men vigtigst af alt er, at hvis man ønsker at gøre noget andet end det traditionelle, så skal alle parter i projektet være med om bordet og forpligte sig til at tænke og handle på en ny måde. Det er ikke muligt at ændre adfærd, hvis enkelte aktører fortsætter med at gøre som de plejer. Uddannelse af alle i teamet er derfor den bedste måde at sikre dette på. Udform kontrakten som et dokument, der ligger på bordet og ikke i skuffen. Kontrakten skal være en support for samarbejde, ikke en kontrolfunktion og sanktionsliste. På den måde støtter kontrakten op om ønsket om en anden adfærd.
