Negative point!

Negative point på pointskalaen var ikke i strid med udbudsreglerne

Klagenævnet annullerer i kendelse af 7. marts 2019, Steelco Denmark A/S mod Københavns Universitet, ordregivers tildelingsbeslutninger grundet sammenblanding af vidt forskellige kvalitative kriterier samt uproportionalt omsætningskrav. Konkret accepterer klagenævnet en pointmodel, hvor der gives negative point på det prismæssige underkriterium.

Af erhvervsjuridisk rådgiver Cecilie Ibenholt og advokat Thomas Larsen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab.

Sagens nærmere omstændigheder

I februar 2018 udbød Københavns Universitet som offentligt udbud en rammeaftale om levering af et vaskeanlæg til vask og autoklavering af bure til blandt andet mus og rotter. Rammeaftalen var fordelt på tre delaftaler til en samlet værdi på 12 mio. kr., hvoraf den ene af de påklagede aftaler udgjorde 1,5 mio. kr.

Tilbudsgiverne skulle have en årsomsætning på minimum 10 mio. kr. for at kunne byde ind på en eller flere delaftaler, og tildeling af aftaler skete baseret på tildelingskriteriet “bedste forhold mellem pris og kvalitet”.

Ved evalueringen af det kvalitative underkriterium “Kvalitet, løsningsdesign, samarbejdsorganisation og driftsunderstøttelse”, som vægtede 60%, ville tilbuddene blive vurderet på grundlag af deres opfyldelse af en lang række forskellige ikke‐prioriterede delkriterier, herunder kvalitet, løsningsdesign, samarbejdsorganisation og driftsunderstøttelse.

Ved evalueringen af det økonomiske underkriterium ”Totalomkostninger, herunder enhedspriser og driftsomkostninger” ville Københavns Universitet anvende en lineær pointmodel, hvor den evalueringstekniske TCO blev evalueret på en skala fra 0-8, hvor 8 var den højeste karakter, og karakteren 0 ville blive givet til en TCO på 50% over den laveste TCO.

Hvis to tilbudsgivere faldt uden for 50%-skalaen med deres priser, ville Københavns Universitet udvide skalaen progressivt med 10% op til et max på den laveste TCO værdi plus 80%.

Der blev modtaget ét tilbud, som faldt udenfor den anførte skala, hvorfor Københavns Universitet ikke benyttede sig af den beskrevne progressive udvidelse, men i stedet gav det pågældende tilbud -0,14 point på det økonomiske underkriterium.

..oo00oo..

Efter tildeling af delaftalerne indgav Steelco klage, for så vidt angår delaftale 2 og 3. Klagen indeholdt otte påstande, hvor følgende skal fremhæves:

• Københavns Universitet havde overtrådt udbudslovens § 142, stk. 2 og 3, ved at have fastsat et krav til tilbudsgivernes omsætning for delaftale 2, der var højere end den dobbelte anslåede værdi af denne delaftale.
• Københavns Universitet havde overtrådt udbudslovens § 165 og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 for delaftale 2 og 3, ved at slå en række vidt forskellige kvalitative kriterier sammen i det samme kvalitative underkriterium uden indbyrdes vægtning eller prioritering.
• Københavns Universitet havde handlet i strid med udbudslovens § 160, stk. 1, og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2, bl.a. ved i sit udbudsmateriale ikke tilstrækkeligt klart at have beskrevet sin evalueringsmetode, ved at have anvendt en evalueringsmetode for kriteriet ”Pris”, der ikke var egnet til at identificere en TCO-pris og ved i forbindelse med sin prisevaluering ikke at have anvendt den pointskala, som var beskrevet i udbudsmaterialet.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet fandt beskrivelserne af tilbudsevalueringen klart beskrevet, hvad angår TCO, herunder i hvilket TCO-spænd der tildeles point.

Den tilbudte TCO fra den dyreste tilbudsgiver var for høj i forhold til at få tildelt point, og det gjorde ikke konkret den fastsatte evalueringsmodel uegnet, at dette tilbud derfor blev tildelt -0,14 point i forhold til underkriteriet ”Totalomkostninger, herunder enhedspriser og driftsomkostninger”.

Klagenævnet fandt imidlertid, at det kvalitative underkriterium ”Kvalitet, løsningsdesign, samarbejdsorganisation og driftsunderstøttelse” var i strid med udbudslovens § 165 og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2.

Det kvalitative underkriterium indeholdt således en række kvalitative kriterier, der indholdsmæssigt var vidt forskellige. Ved at fastsætte et underkriterium bestående af så forskellige kriterier som kvalitet, løsningsdesign, samarbejdsorganisation og driftsunderstøttelse, og samtidig fastsætte en lang række delkriterier, som ikke var vægtede, og som efter deres indhold (generelle og specifikke) set over et ikke beskriver eller udfylder alle elementerne i underkriteriet ”Kvalitet, løsningsdesign, samarbejdsorganisation og driftsunderstøttelse”, var kriteriet ikke egnet til at identificere tilbuddet med det ”bedste forhold mellem pris og kvalitet”.

Klagenævnet fandt endelig anledning til at understrege, at kravet om en omsætning, der er højere end den dobbelte anslåede værdi af den enkelte kontrakt, kun i særlige tilfælde kan anvendes, når de primære årsager hertil angives i udbudsmaterialet. Denne pligt havde ordregiver ikke efterkommet, hvorfor udbudslovens § 142, stk. 3, jf. stk. 2, blev anset for overtrådt.

Bird & Birds kommentarer

Det er vores anbefaling, at ordregivere trods kendelsen stadig skal være meget opmærksomme på ikke at ende i en situation, hvor evalueringsmodellen ikke tager stilling til, hvad der sker, hvis der modtages priser højere end det forventede spænd.

Som altovervejende hovedregel bør man ikke forvente, at klagenævnet vil tillade, at der på nogle, men ikke alle, underkriterier kan opnås negative point, hvorved den indbyrdes vægtning potentielt forrykkes.

Kendelsen er i forhold til udfordringen med at sammenblande vidt forskellige kvalitative kriterier under et samlet underkriterium konsistent med hidtidig praksis, hvor klagenævnet blandt andet i kendelse af 28. februar 2012 (Mediq mod Københavns Kommune) på samme måde problematiserede, at en ordregiver havde lavet et samlet underkriterium, som dækkede over tre delkriterier, som ”efter deres indhold vedrørte ganske forskellige kvalitative aspekter ved de produkter, som udbuddet angik.”

Dette betyder ikke, at en ordregiver, som ønsker en konkurrence på fem vidt forskellige kvalitative aspekter, derfor nødvendigvis skal lave fem underkriterier svarende hertil, men hvis man som ordregiver ønsker at samle disse under ét underkriterium, skal det være helt klart, hvordan disse delkriterier vægtes i forhold til hinanden.

I forhold til klagenævnets accept af evalueringsmodellens negative point synes kendelsen i nogen grad, måske utilsigtet, at gøre op med tidligere tiders kendelser, hvor klagenævnet blandt andet i kendelse af 29. juli 2011 (Social-Medicinsk Tolkeservice A/S mod Region Hovedstaden) fandt, at det faktum, at den ene skala tillader negative point, og at pris og kvalitet dermed vurderes på baggrund af forskellige pointskalaer, medfører en risiko for, at underkriteriernes indbyrdes vægtning dermed afviger fra udbudsmaterialets anførte vægtning.

I den nye sag var der tale om et meget lavt negativt pointtal (-0,14), og den dyreste tilbudsgiver, som landede uden for skalaen, stod ikke til at vinde, hvilket formentligt har spillet en rolle.

I forhold til minimumskravet til omsætning kommer klagenævnet frem til, at der her er sket en overtrædelse af udbudsreglerne Det havde været interessant at se, om en sådan overtrædelse isoleret set også kunne have medført en annullation af tildelingsbeslutningen, idet kravet, som forblev ubegrundet, jo potentielt har betydet, at adskillige økonomisk set egnede aktører har været forhindret i at deltage i udbudsforretningen.