Af Thomas Thorup Larsen, PARTNER, Bird & Bird

Faktum

Rejsekort og Rejseplan A/S (RR) er ejet af en række trafikvirksomheder og er reguleret i lov om trafikselskaber. RR skal blandt andet understøtte udviklingen af rejseplan- og rejsekortsystemet. Den udbudte rammeaftales hovedformål er at opfylde denne målsætning.

Ved udløbet af fristen for anmodning om prækvalifikation den 12. januar 2023, havde 11 virksomheder indsendt en ansøgning. Heriblandt var Revenue Collection Systems Denmark ApS (Herefter Revenue), som blev vurderet egnet, men som ikke var blandt de fem virksomheder, som blev prækvalificeret.

I den efterfølgende klagesag om ordregivers beslutning om prækvalifikation nedlagde Revenue flere påstande, herunder en påstand 3, hvor det blev gjort gældende, at RRs bedømmelse af de enkelte referencer var usaglig, uigennemsigtig og diskriminerende.

Klagenævnets kendelse

I relation til påstand 3 og ordregivers skøn i udvælgelsen udtaler klagenævnet, at ordregivere har et vidt skøn til at vurdere hvilke ansøgere, der efter de offentliggjorte kriterier er mest egnede til at udføre ydelserne, og at klagenævnet ikke sætter sit eget skøn i stedet for ordregivers.

Dette medfører ifølge kendelsen, at klagenævnet ikke kan vurdere Revenues referencer sammenlignet med referencerne fra de virksomheder, der blev prækvalificeret.

Klagenævnet fremhæver derudover, at der hverken af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 75, stk. 1, og stk. 2, litra a), eller klagenævnslovens § 2, stk. 1, nr. 1 fremgår et krav om, at underretningen af en prækvalifikationsbeslutning skal være ledsaget af en begrundelse.

RR havde dog redegjort for vurderingen af de forskellige ansøgeres referencer i underretningen til Revenue, herunder hvilke referencer der var bærende for RRs beslutning.

Ifølge klagenævnet var der derfor intet grundlag for at tilsidesætte underretningen om prækvalifikation som værende mangelfuld.

Da der heller ikke blev givet medhold i de øvrige nedlagte påstande, var der heller intet grundlag for at annullere prækvalifikationsbeslutningen.

Bird & Birds kommentar

Klagenævnet tager ingen af de nedlagte påstande til følge, og resultatet er for så vidt ikke overraskende, men der er dog enkelte af klagenævnets betragtninger i relation til påstand 3, som man kan dvæle kort ved.

Her havde Revenue gjort gældende, at bedømmelsen af de enkelte referencer og dermed ordregivers skøn havde været ”usaglig, uigennemsigtig og diskriminerende”.

Her er det nærmest en udbudsretlig selvfølge, at man som forbigået ansøger skal have en ualmindelig stærk argumentation, hvis man skal vælte et udøvet skøn.

En tilsidesættelse af et sådan skøn vil – baseret på formuleringer fra tidligere kendelser – alene ske, hvis ordregiver åbenbart har overskredet den vide grænse, der gælder for ordregivers skøn,  hvis skønnet er åbenbart urigtigt, eller hvis ordregiver har handlet usagligt.

I nærværende sag nævnes denne ydre grænse for skønnet imidlertid ikke, og klagenævnet anfører alene, at ”Klagenævnet ikke har mulighed for at vurdere relevansen af referencerne”.

Det er næppe muligt at underkende et skøn som åbenbart urigtigt uden nogen som helst vurdering af referencernes relevans, men der skal næppe lægges for meget i klagenævnets kortfattede formulering af princippet i denne kendelse.

Det er altså med denne kendelse ikke blevet endnu sværere at få tilsidesat et udøvet skøn over referencers relevans– det er stadig bare ualmindeligt svært.

I forlængelse af ovennævnte kommer klagenævnet også ind på RRs underretning/begrundelse i relation til prækvalifikation.

Her konstaterer klagenævnet først, at hverken forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 75, stk. 1, og stk. 2, litra a), eller klagenævnslovens § 2, stk. 1, nr. 1, stiller krav om, at underretningen om prækvalifikationsbeslutningen skal være ledsaget af en begrundelse. Klagenævnet bemærker dog, jf. ovenfor, at en begrundelse var givet, og at underretningen om prækvalifikationen derfor ikke var mangelfuld.

Før udbudslovens tilkomst var begrundelseskrav alene reguleret i  klagenævnsloven (dengang ”Håndhævelsesloven”), og det var her børnelærdom, at loven ikke stillede krav til en begrundelse af prækvalifikationsbeslutningen, medmindre en sådan blev efterspurgt.

Klagefristen på 20 dage begyndte imidlertid ikke at løbe, før en begrundelse var givet, hvorfor de fleste ordregivere valgte at begrunde deres prækvalifikationsbeslutninger, selv om der således ikke var et decideret krav hertil.

Hvad der ligger i, at klagenævnet baseret på en konkret vurdering af den fremsendte begrundelse konkluderer, at underretningen om prækvalifikationen ”ikke var mangelfuld” er i det lys ikke helt klart, idet en underretning uden en begrundelse vel kun kan anses som mangelfuld efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, hvis man har glemt at anføre, hvem der er prækvalificeret.

Muligvis skal kendelsen på dette punkt snarere læses således, at selve den bagvedliggende vurdering ikke var mangelfuld, og at den faktisk modtagne begrundelse levede op til de krav, der stilles i forsyningsvirksomhedsdirektivet artikel 75, hvorefter alle forbigåede ansøgere, på anmodning kan få at vide, hvorfor deres ansøgning om deltagelse er afvist.