Ikke udbudspligtig efter “Light regime”

Klagenævnet for Udbud har den 26. oktober 2016 afsagt kendelse i sagen Danske Care A/S mod Egedal Kommune. Den forbigåede aktør, Danske Care A/S, formåede ikke at løfte bevisbyrden for, at Egedal Kommune havde foretaget et usagligt skøn ved beregningen af kontraktens anslåede værdi i henhold til udbudslovens § 30, hvorfor kontrakten ikke skulle udbydes efter fremgangsmåden i udbudslovens afsnit III (light-regimet).

Af stud.jur. Morten Bernhardt

Faktum

Tvisten omhandlede Egedal Kommunes beslutning om at indgå kontrakt med Bruger-Hjælpeformidlingen A/S om udførelse af forskellige hjælpe- og aflastningsydelser til personer med funktionsnedsættelse i medfør af serviceloven. Selve tjenesteydelserne var omfattet af light-regimet, men oversteg, ifølge Egedal Kommune, ikke tærskelværdien på 5.592.375 kr., hvorfor der var sket direkte tildeling af kontrakten til Bruger-Hjælpeformidlingen A/S uden konkurrenceudsættelse.

Klagenævnet havde i sin afgørelse af 24. maj 2016 truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen fra Danske Care A/S opsættende virkning, idet betingelsen om fumus boni juris – altså at klagen skal “have noget på sig” – ikke ansås for opfyldt.

Danske Care A/S havde siden 2013 leveret serviceydelser til Egedal Kommune, men blev med virkning fra 31. maj 2016 opsagt af Egedal Kommune, da Bruger-Hjælpeformidlingen A/S, ifølge Egedal Kommune, kunne tilbyde mere konkurrencedygtige priser.

Det blev af Danske Care A/S gjort gældende, at Egedal Kommune ikke foretog et sagligt skøn ved beregningen af kontraktens anslåede værdi i henhold til principperne herfor i udbudslovens § 30. I den forbindelse fremhævede Danske Care A/S, at Egedal Kommune i sine beregninger ikke kun havde været forpligtet til at inddrage det faktiske timeforbrug, men også de bevilgede timer. Der blev således anført, at Egedal Kommune fejlagtigt var gået ud fra det forventede forbrug af ydelserne ved beregning af kontraktsværdien, hvorimod det korrekte havde været at inddrage det bevilgede forbrug, der var en del højere. Dermed var der reelt tale om en art option, der også skal inddrages ved en ordregivers beregning af den anslåede værdi af en kontrakt.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet henviser til sin egen udtalelse i kendelsen af 24. maj 2016, hvorefter der som bekendt ikke fandtes grundlag for at tillægge klagen opsættende virkning. I den forbindelse fremhæves det, at Egedal Kommune som ordregiver, skal foretage de undersøgelser, der er nødvendige og tilstrækkelige for udøvelsen af et sagligt og forsigtigt skøn.

I den forbindelse udtalte Klagenævnet, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte Egedal Kommunes skøn ud fra det foreliggende materiale, herunder Egedal Kommunes indhentning af prisoplysninger fra andre leverandører samt prisaftalen der blev indgået med Bruger-Hjælperformidlingen A/S.

Endvidere blevet det fremhævet, at det netop fremstod som om, det var Danske Care A/S’ høje prisniveau der skabte incitament for Egedal Kommune til at ændre leverandør af de oven for nævnte ydelser, hvorfor Danske Care A/S’ egne priser ikke kunne danne fyldestgørende grundlag for skønnet over kontraktens værdi.

Der var af denne grund ikke udsigt til, at tærskelværdierne efter light-regimet måtte anses for værende overskredet med udbudspligt til følge.

Kommentar

Udfaldet af sagen understreger først og fremmest, at en ordregiver i sin beregning af værdien af kontrakter omhandlende hjælpe- og aflastningsydelser kan gå ud fra det forventede antal anvendte timer – også selvom det bevilgede antal timer er højere. Der kastes således ved kendelsen lys over selve rækkevidden af optionsbegreb i udbudslovens § 30, eftersom Egedal Kommune netop ikke i sit skøn over fremtidigt forbrug burde have taget udgangspunkt i antal bevilgede timer og ud fra optionsbetragtninger have prisfastsat kontraktens værdi højere. Dette standpunkt må af gode grunde i øvrigt kunne udstrækkes til også at gælde for de øvrige tjenesteydelseskategorier omfattet af light-regimet. Man kan dog med fordel bide mærke i, at ordregivere fortsat er forpligtede efter udbudslovens § 30 samt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning til udbudsloven at medregne reelle optioner såsom eventuelle forlængelser af kontrakten, præmier eller betalinger.

Endvidere benytter Klagenævnet sig af muligheden for at nævne, at selvom kontrakten ikke var omfattet af light-regimet, kunne den dog fortsat være omfattet af udbudslovens afsnit IV, såfremt der havde været tale om en klar grænseoverskridende interesse. Argumentet blev dog ikke underbygget af Danske Care A/S, og herudover fandt Klagenævnet, at kontraktens genstand og begrænsede værdi samt det forhold, at levering skulle ske af fysiske personer til fysiske personer i Egedal Kommune i øvrigt talte imod klar grænseoverskridende interesse. Se hertil i øvrigt Bird & Bird’s kommentar til Klagenævnets kendelse af 5. oktober 2016 (Kinnerup A/S mod Hørsholm Kommune) for yderligere om grænseoverskridende interesse.

Ordregivere skal dog i sagens natur sikre sig, at indkøbet foregår på markedsmæssige vilkår i henhold til udbudslovens afsnit V, hvori også ligger, at de grundlæggende principper om saglig forvaltningsvirksomhed overholdes.