I strid med ligebehandlingsprincippet

Det er i strid med ligebehandlingsprincippet, når en tilbudsgiver på forhånd er udelukket fra at kunne afgive tilbud, som vil kunne tillægges maksimumpoint.

Af Senioradvokat Maria Matzen og partner Thomas Thorup Larsen, Bird & Bird Advokater

Klagenævnet for Udbud konstaterede, at ’fumus’ (sagen har noget på sig) var opfyldt i en kendelse om opsættende virkning, da et kvalitativt delkriterium var opsat således, at det for nogle tilbudsgivere ikke var muligt at opnå maksimumscore. Nordjyllands Trafikselskab erkendte, at det kun var muligt for virksomheder, som er etableret i området, at opnå en højere score end 50 point ud af 100 mulige.

Faktum i Klagenævnet for Udbuds kendelse af 20. april 2022, Umove Vest A/S mod Nordjyllands Trafikselskab

Nordjyllands Trafikselskab udbød i januar 2022 som begrænset udbud efter forsyningsdirektivet en kontrakt vedrørende almindelig rutekørsel. Kontrakten blev udbudt med en varighed på 10 år med mulighed for yderligere 6 års forlængelse.

Tildelingskriteriet var ’bedste forhold mellem pris og kvalitet’ med underkriterierne

• ’Pris’ (50 %),
• ’Kvalitet af drift’ (25 %),
• ’Miljø’ (15 %) og
• ’Kvalitet af Busmateriel’ (10 %).

I underkriteriet ’Kvalitet af drift’ indgik delkriterierne

• ’Tilbudt kvalitet i forhold til NT’s kunder’ (75 %) og
• ’Arbejdsmiljø’ (25%).

Sagen drejede sig om delkriteriet ’Arbejdsmiljø’. I udbudsbetingelserne fremgik det, at ’Arbejdsmiljø’ blev vurderet ud fra følgende kriterier:

”Vurderingen af arbejdsmiljøet vil blive baseret på, hvordan virksomhedens arbejdsmiljø er klassificeret af Arbejdstilsynet på de busanlæg og værksteder, der indgår i driften af den kørsel, der bydes på (anvendes der underleverandører skal disse anlæg/værksteder også være klassificerede).

Der lægges vægt på, at tilbudsgiveren – for de busanlæg som indgår i den aktuelle drift – er arbejdsmiljøklassificeret efter en af Arbejdstilsynets anerkendte modeller. Se anerkendte modeller på tilsynets hjemmeside.

Arbejdsmiljøet vil blive vurderet efter følgende kriterier:

Arbejdsmiljø	Opfyldelse af kriteriet
100 point	Kronesmiley for alle anlæg
90 point	Grøn smiley på alle anlæg og i gang med certificering til kronesmiley men ikke opnået det endnu
80 point	100 % af anlæggene har opnået grøn smiley
70 point	51% til 99 % af anlæggene har opnået grøn smiley
50 point	0% til 50 % af anlæggene har opnået grøn smiley
0 point	Et eller flere anlæg har fået rød smiley

Tilbudsgiver som har opnået grøn smiley på alle anlæg og som kan dokumentere at de er i proces med at opnå kronesmiley tildeles 90 point.

Certificeringsprocessen skal være igangsat før offentliggørelse af udbudsmaterialet dog tidligst den 1. juli 2021.”

Ved tilbudsfristens udløb den 24. februar 2022 havde Nordjyllands Trafikselskab modtaget tilbud fra Umove, Keolis og Ditobus. Alle tre tilbudsgivere udførte i forvejen kørsel for trafikselskabet.

Kontrakten blev tildelt til Keolis, som havde den samlet højeste score.

Alle tre tilbudsgivere tilbød en kombination af eksisterende anlæg samt anlæg, som skulle nyetableres. Keolis, som eksisterende leverandør, tilbød 21 anlæg, hvoraf 15 anlæg er eksisterende og certificeret med kronesmiley. Dette gav Keolis en vurdering på 70 point.

Umove tilbød at anvende otte anlæg, hvoraf syv skulle nyetableres. Deres ene etableret anlæg havde ikke certificering. Umove vedlagde tro- og loverklæring på at ville opnå kronesmiley. Dette gav Umove en vurdering på 50 point.

Ditobus tilbød at anvende ti anlæg, hvoraf tre anlæg er eksisterende og certificeret med kronesmiley, mens de syv øvrige anlæg skulle nyetableres. Ditobus ville certificere de nye anlæg snarest, hvis de vandt udbuddet. Dette gav Ditobus en vurdering på 50 point.

I standstill-perioden indgav Umove klage til Klagenævnet for Udbud over Nordjyllands Trafikselskab.

Umove nedlagde påstand om, at Klagenævnet for Udbud skulle konstatere, at Nordjyllands Trafikselskab havde overtrådt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1, ved at fastsætte en evalueringsmodel for delkriteriet ”Arbejdsmiljø”, der usagligt tilgodeser operatører med eksisterende garageanlæg inden for det geografiske område, som kontrakten vedrører.

Klagenævnet udtaler om evalueringsmodellen

Klagenævnet understreger indledningsvist, at brug af arbejdstilsynets smiley-ordning ikke i sig selv udgør et udbudsretligt problem. I forbindelse hermed påpeger Klagenævnet også, at krav om certifikater og lignende oftest formuleres således, at disse skal være opfyldt ved kontraktens start.

Herefter henviser Klagenævnet til, at Nordjyllands Trafikselskab i deres processkrifter selv anerkender, at evalueringsmodellen alene giver virksomheder, som er etableret i området, mulighed for at opnå mere end 50 point ved evalueringen af tilbuddene i relation til delkriteriet ’Arbejdsmiljø’. Nordjyllands Trafikselskab har gjort gældende, at ”dersom evalueringskriteriet nødvendigvis skulle give mulighed for nye operatører for at opnå maksimal score på kriteriet, ville det indebære, at Nordjyllands Trafikselskab skulle ligestille en operatør, der igennem mange år har brugt ressourcer på og har opnået den højeste arbejdsmiljøcertificering, med operatører, der intet har foretaget sig i så henseende. Dette ville indebære en urimelig forskelsbehandling af den førstnævnte operatør, som netop ville være i strid med ligebehandlingsprincippet.”

Netop denne erkendelse og argumentation kan Klagenævnet ikke tiltræde. Klagenævnet udtaler, at det er i strid med ligebehandlingsprincippet, når en tilbudsgiver på forhånd er udelukket fra at kunne afgive tilbud, som vil kunne tillægges maksimumpoint.

På det grundlag vurderede Klagenævnet, at der er udsigt til at påstanden vil blive taget til følge. Dog blev klagen ikke tillagt opsættende virkning, da Klagenævnet ikke vurderede, at betingelsen om uopsættelighed var opfyldt.

Bird & Birds kommentar til ’konkurrencefordel’

Sagen giver anledning til at drage paralleller til en tidligere kendelse.

Ved kendelse af 18. december 2019 fandt Klagenævnet for Udbud i en anden sag med Nordjyllands Trafikselskab som ordregiver, at selskabet på ulovlig vis havde inddraget tidligere erfaringer med en konkret tilbudsgiver til fordel for denne uden grundlag herfor i tilbuddet. I landsrettens vurdering i samme sag undlader retten at tage konkret stilling til dette mere principielle spørgsmål, idet retten fandt, at Nordjyllands Trafikselskab model som automatisk belønnende én tidligere leverandør med topkarakter, på underkriteriet kvalitet af drift, hvis denne inden for de seneste 2 år hos netop Nordjyllands Trafikselskab havde opnået Nordjyllands Trafikselskabs ”kvalitetspris” (førsteplads) for sin drift af en vilkårlig rute i området, ikke nødvendigvis afspejlede den reelt tilbudte kvalitet og forskellen til de øvrige tilbudsgivere.

I den konkrete sag, som Klagenævnet nu har taget stilling til, er problemstillingen lidt en anden, men også her synes den bagvedliggende tanke at være, at man gerne – på en eller anden vis – vil tilgodese de bedste af de nuværende leverandører. I den nuværende sag belønnes leverandører med kronesmiley på alle eksisterende og tilbudte anlæg i det geografiske område og i den gamle sag belønnes den eller de to leverandør(er), som i den interne leverandørkonkurrence havde fået førstepladsen i et af de seneste to år.

Baseret på kendelsens ordlyd vil det ikke være udelukket at tilgodese allerede etablerede virksomheder på lovlig vis, men heller ikke denne gang lykkedes det trafikselskabet at komme helt i mål.

Til forskel fra den tidligere kendelse belønnende selskabet dog ikke erfaringerne fra en tilfældig tidligere rute, men derimod de konkrete tilbudte anlæg, så på dette punkt havde man lært lektionen, men der synes dog stadig at være et misforhold i den fordel der gives som eksisterende leverandør til netop Nordjyllands Trafikselskab frem for andre leverandører med kontrakter hos andre selskaber.

Resultatet havde muligvis været et andet, hvis Nordjyllands Trafikselskab i højere grad havde belønnet tilbudsgivernes beskrivelse af, hvordan de ville sørge for at opnå smileys inden kontraktstart, hvori det kunne indgå positivt, hvis man havde været i stand til at opnå kronesmileys eller tilsvarende på sine allerede eksisterende anlæg i det områder, hvor man i øvrigt havde drift. Hvis man i praksis ene og alene kan opnå maksimumpoint ved at have kørt for Nordjyllands Trafikselskab eller i selskabets geografiske område, må det i sagens natur være ganske problematisk i forhold til det udbudsretlige ligebehandlingsprincip.

Af Senioradvokat Maria Matzen og partner Thomas Thorup Larsen, Bird & Bird Advokater