ESPD, en 2016 jura-term
1. januar 2016 mødte udbuds-Danmark en ny udbudslov med dertilhørende nye formuleringer, reguleringer og opmærksomhedspunkter. Et krav om offentliggørelse af evalueringsmetode i udbudsmaterialet var spået til at skulle medføre de største udfordringer, men når vi ser tilbage på 2016 har det uden sammenligning været overgangen til det nye fælles europæiske udbudsdokument (ESPD), som har taget mest tid hos såvel ordregivere som tilbudsgivere
Af advokat Maria Haugaard, Bird & Bird Advokatpartnerselskab
Indførsel af ESPD
Det lyder umiddelbart meget fornuftigt at gøre brug af standardformularen ESPD obligatorisk som et foreløbigt bevis i forhold til at dokumentere egnethed og påvise, at man som ansøger/tilbudsgiver ikke er omfattet af udbudslovens udelukkelsesgrunde, da skabelonen kan genbruges fra udbud til udbud og derfor på sigt vil spare både ordregivere og ansøgere/tilbudsgivere for tid.
I Danmark har vi imidlertid været nogen af de første, der skulle anvende ESPD’et, hvorfor vi også har måttet leve med løbende ændrede formuleringer og mindre hensigtsmæssige felter.
Brugen har derfor endnu ikke i udpræget grad vist sig at være tidsbesparende, da ordregivere har skullet udforme nye – og ofte omfattende – vejledninger til brugen, og ansøgere/tilbudsgivere har været i tvivl om hvilke felter, der skulle udfyldes – og hvordan.
Det er dog forventeligt at brugen i 2017 vil forløbe mere gnidningsfrist, da de fleste ordregivere er begyndt at skrive udførlige vejledninger til udfyldelse og genkendelighedens glæde begynder at indfinde sig hos de fleste.
I forbindelse med brugen af ESPD er det fortsat vigtigt at være opmærksom på, at når der spørges ind til, om den økonomiske aktør deltager i udbudsproceduren sammen med andre, så spørges der til hvorvidt ansøger/tilbudsgiver deltager som et konsortium, joint venture eller lignende sammenslutning, mens når der spørges til om den økonomiske aktør baserer sig på andre enheders kapacitet for at opfylde udvælgelseskriterierne, så spørges der til, om ansøger/tilbudsgiver skal udnytte andre enheders kapacitet for at opfylde kravene til egnethed – på trods af et dertilhørende felt på nuværende tidspunkt er kaldet “consortium name”, som kan henlede tankerne på, at feltet vedrører konsortium dannelse. Man kan kun håbe på en snarlig mere retvisende dansk oversættelse af feltet.
Der sker hele tiden tilpasninger af den elektroniske version af ESPD’et, og man kan i den forbindelse gå glad på juleferie med viden om, at afsnit vedrørende omsætning er ændret, således at årstal nu kan anføres i et rent tekstfelt, så man eksempelvis kan skrive 2014/2015 i stedet for blot 2015, hvis ens årsregnskaber ikke følger kalenderåret, ligesom der er mulighed for at tilføje så mange finansielle nøgletal, som der måtte være behov for – og ikke kun 5 tal, som det tidligere alene var muligt.
Tilsvarende er det blevet nemmere at anføre referencer, hvor der heller ikke længere er en begrænsning på maksimalt 5 referencer, og der er givet mulighed for at anføre start og slut dato for referencer i stedet for alene én dato.
I forhold til brugen af ESPD’et i Danmark er det endvidere værd at bemærke, at egnethedskrav skal fastsættes som minimumskrav, jf. udbudslovens § 140, stk. 2, hvilket ikke fremgår af det bagvedliggende udbudsdirektiv, som alene fastslår at egnethedskrav kan være i form af minimumskrav.
Derfor skal man være opmærksom på, at ønsker man som ordregiver at ansøger/tilbudsgiver skal oplyse om eksempelvis omsætning eller referencer, bør der også knyttes et mindstekrav hertil i forhold til omsætning af et vis størrelse eller referencer af en bestemt type, men kravet medfører også, at man skal være opmærksom på ikke at få fastsat mindstekrav, som unødvendigt kan begrænse ansøgers/tilbudsgivers mulighed for at deltage i udbuddet.
Manglende implementering af udbudsdirektivet
Med udbudslovens og forsyningsvirksomhedsdirektivets ikrafttræden 1. januar 2016 var implementeringen i Danmark sket rettidigt og inden for fristen, som udløb 18. april 2016.
Det er imidlertid ikke alle andre medlemslande som kunne præstere det samme, hvorfor Kommissionen i december rettede en begrundet udtalelse til 15 medlemsstater med opfordring til at sørge for gennemførelse af udbudsdirektiverne, herunder til Østrig, Belgien, Finland, Portugal og Sverige.
Den manglende implementering påvirker imidlertid også danske ordregivere, når der eksempelvis skal indhentes dokumentation fra den eller de tilbudsgivere, som ordregiver påtænker at tildele en kontrakt til, hvis disse kommer fra andre medlemslande, eller hvis en dansk tilbudsgiver har udenlandske medlemmer i bestyrelsen eller ledelsen.
Dog har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen oplyst, at der pågår samarbejde med Erhvervsstyrelsen om at få udenlandske statsborgere omfattet af den danske serviceattest, hvilke vil hjælpe danske virksomheder med udenlandske ledelsesmedlemmer.
Vi håber, at dette – samt de øvrige landes implementering af direktiverne – falder på plads i 2017.
Hvad kan vi ellers se frem til i 2017?
Elektronisk kommunikation i udbud
Erhvervsministeren har 15. december offentliggjort en bekendtgørelse om anvendelse af elektronisk kommunikation i udbud.
Bekendtgørelsen indeholder en pligt til at gøre brug af elektroniske kommunikationsmidler i udbud, som gælder fra 1. januar 2017 i forhold til indkøbscentraler, og fra 1. juli 2018 for andre ordregivere.
Det vil sige at senest 1. juli 2018 skal alle offentlige ordregivere gennemføre fuldt elektroniske udbudsprocedurer, men allerede fra 1. januar 2018 må alene den elektroniske version af ESPD’et anvendes.
2017 kan således også med fordel bruges til at undersøge hvilke e-udbudsløsninger man som ordregiver ønsker at anvende, ligesom der er tid til at blive fortrolig med den elektroniske version af ESPD’et.
Kravet om fuldt elektroniske udbudsprocesser vil dog også medføre, at man løbende vil se den elektroniske ESPD-tjeneste blive indarbejder i e-udbudsløsninger, ligesom der er offentliggjort en open source version af eESPD-tjenesten.
På sigt arbejdes der også mod, at tilbudsgivere i forbindelse med udfyldelse af det elektroniske ESPD med en kobling til e-Certis vil kunne se hvilken dokumentation der skal anvendes for at dokumentere oplysningerne i ESPD’et.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen klager over udbud
Som beskrevet indledningsvist medførte udbudsloven også et krav om offentliggørelse af evalueringsmetode, hvilket også har medført praktiske udfordringer og uklarheder i forhold til rækkeviden heraf.
Derfor har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen valgt at indgive en klage til Klagenævnet for Udbud over et udbud, som Region Midtjylland har gennemført vedrørende rammeaftaler for anæstesiapparater og anæstesimonitorer.
I udbuddet blev der i forhold til evaluering af pris anvendt en lineær pointmodel, men i forhold til hældningen fremgik det af udbudsmaterialet alene, at priser xx % over laveste pris ville få 0 point.
Altså havde regionen ikke på forhånd fastlagt hvilken hældning, der ville blive anvendt, men havde dog skrevet, hvad der ville blive taget højde for, når procentsatsen skulle fastsættes.
Efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering udelod udbudsmaterialet derved centrale oplysninger om den valgte evalueringsmodel i forhold til hvordan tilbuddene ville blive evalueret – hvilket skulle være i strid med udbudslovens § 160, stk. 1.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har vurderet, at de manglende oplysninger indebar, at tilbudsgiverne ikke opnåede tilstrækkelig gennemsigtighed, og at regionen frit kunne vælge mellem flere af de indkomne tilbud.
Det er sjældent, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen indbringer en sag for Klagenævnet for Udbud, senest var i 2012 og dette er kun femte gang. Formålet med klagen er derfor heller ikke at få annulleret udbuddet, men alene at få klarhed over hvorvidt der mangler oplysninger i evalueringsmetoden.
Vi kan således i 2017 se frem til afgørelsen i denne sag og forhåbentlig få lidt yderligere klarhed over hvor mange oplysninger ordregiverne skal give, når de redegør for evalueringsmetoden, herunder om hældningsgraden skal oplyses, når en ordregiver anvender en lineær pointmodel.
