Udbud: Om ændring af grundlæggede element

Ændring af kravspecifikation udgjorde en ændring af et grundlæggende element

Advokatfuldmægtig Celine Kirkelund Opstrup og advokat Thomas Thorup Larsen, Bird & Bird

Klagenævnet for Udbud har i sin kendelse af 15. oktober 2021, Verdo Teknik A/S mod Københavns Kommune, bekræftet sædvanlig praksis om, at en ændring af mindstekrav som udgangspunkt udgør en ændring af grundlæggende elementer, der kræver genudbud.

Faktum

Københavns Kommune udbød i februar 2021 drift og vedligeholdelse af blandt andet ca. 400 trafiksignalanlæg, men udbuddet blev grundet uhensigtsmæssigheder i udbudsmaterialet, herunder i kravspecifikationen, annulleret.

Københavns Kommune genudbød opgaven som offentligt udbud i juli 2021. Også denne gang viste der sig at være uhensigtsmæssigheder i forbindelse med formuleringen af et punkt i kravspecifikationen.

Det fremgik af kravspecifikationen, at alle heri beskrevne krav var mindstekrav. Kravspecifikationen indeholdt blandt andet en række detaljerede mindstekrav til vedligeholdelse af master i kommunen, herunder maling af master.

Under udbudsprocessen stillede en tilbudsgiver spørgsmål til, hvor mange master der skulle males i kommunen.

Københavns Kommune oplyste, at tilbudsgiverne skulle se bort fra kravet om maling af master i kravspecifikationen, samt, at det eneste krav til maling var, at beskadigede master kunne pletmales.

En forbigået tilbudsgiver, Verdo Teknik A/S, klagede i standstill-perioden til Klagenævnet med påstand om, at ændringen af mindstekravet var en ændring af et grundlæggende element i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, og at klagen skulle tillægges opsættende virkning.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnets kendelse angår spørgsmålet om opsættende virkning, hvorfor Klagenævnet gennemgår de tre kumulative betingelser herfor; 1) ”Fumus boni juris” (klagen har noget på sig), 2) uopsættelighed og 3) interesseafvejning (skal tale for opsættende virkning).

Klagenævnet fandt, at betingelsen om ”fumus” var opfyldt, idet der var foretaget en ændring af et grundlæggende element. Klagenævnet begrundende dette med, at det tydeligt fremgik af kravspecifikationen, at omtalte krav var mindstekrav, og at Københavns Kommunes svar om, at tilbudsgiverne skulle se bort fra kravet om maling af master, udgjorde en ændring af dette krav og ikke blot en præcisering heraf.

Klagenævnet henviste endvidere til forarbejderne til udbudslovens § 2, hvor mindstekrav som udgangspunkt er at se som grundlæggende elementer, som, hvis de ændres, udløser en fornyet udbudspligt.

Københavns Kommune havde dermed ikke løftet bevisbyrden for, at ændringen af mindstekravet i kravspecifikationen blot havde karakter af en præcisering, eller at ændringen ikke havde påvirket konkurrencen, og dermed ikke skulle anses som en ændring af et grundlæggende element.

Klagenævnet fandt ligeledes, at betingelsen om uopsættelighed var opfyldt, idet den foretagne ændring – foreløbigt vurderet – ikke lovligt kunne gennemføres uden et nyt udbud, og da interessevejningen ikke førte til en anden vurdering, tillagde Klagenævnet herefter klagen opsættende virkning.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.

Bird & Birds kommentar

Kendelsen er et udtryk for det klare udgangspunkt, at selv om en ændring af et mindstekrav i et offentligt eller begrænset udbud ikke er decideret udelukket, vil en sådan ændring ganske ofte blive anset som en ændring af et grundlæggende element.

Ordregiver har her bevisbyrden for, at en sådan ændring ikke vil kunne påvirke potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse i den omhandlede udbudsprocedure og ikke fordrejer konkurrencen mellem ansøgere eller tilbudsgivere.

Det betyder dog ikke, at alle ændringer, heller ikke af mindstekrav, er udelukket, men selv om der kan foretages lovlige justeringer af udbudsmaterialet i form af præciseringer samt egentlige ændringer af uvæsentlige og (mod fristforlængelse) væsentlige ændringer af udbudsmaterialet, skal en ordregiver altid tænke sig om, hvis man ændrer et mindstekrav.

Det gælder formentligt særligt, når et mindstekrav fraviges således, at den udbudte opgave bliver mere leverandørvenlig og derfor kunne have tiltrukket flere eller andre bydende.

I forhold til kendelsen er det i øvrigt værd at bemærke, at klagenævnet finder uopsættelighedsbetingelsen opfyldt, selv om man er uden for de sædvanlige typetilfælde af manglende prækvalifikation eller direkte tildeling, hvor klagers interesse ikke kan imødekommes ved erstatning.

I sagen her går klagen på en ulovlig ændring af materialet, som medfører, at ingen meningsfuldt vil kunne vinde udbuddet, og man kan muligvis argumentere for, at når klager i den situation alligevel afgiver tilbud, vil interessen være sikret i form af udbudslovens § 185, stk. 2. En endelig kendelse om at ændringen var ulovlig, vil jo som udgangspunkt betyde, at eventuelt indgået kontrakt vil skulle bringes til ophør. Kendelsen synes dog ikke at bryde med tidligere praksis på dette område.

Advokatfuldmægtig Celine Kirkelund Opstrup og advokat Thomas Thorup Larsen, Bird & Bird