Tilbudsgiver tilkendt erstatning på trods af uklart udbudsmateriale

Af Claës Hagström, claes@udbudsmedia.dk

Hovedreglen om, at erstatning er afskåret ved et “ulovligt udbud”, gælder ikke, når ordregiver har mulighed for at rette op på ulovligheden eller uklarheden under udbudsprocessen.

Det måtte Københavns Kommune sande, da tilbudsgiver klagede over at blive forbigået, til trods for at hans tilbud var billigst. Sagen, som advokatfirmaet Horten refererer, blev rullet op i Klagenævnet sidste efterår. Firmaet MBG Entreprise afgiver tilbud og retter henvendelse til Københavns Kommune om en uklarhed omkring opgavens omfang. Firmaet får da at vide, at det pågældende arbejde skal medregnes i prisen. Den besked fik de resterende tilbudsgivere imidlertid ikke. Og derved bliver MBG Entreprise forbigået.

I første omgang slår Klagenævnet i sin kendelse fast, at ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Kommunen have jo sammenlignet tilbudsgivernes tilbud selvom disse var baseret på forskellige forudsætninger og dermed reelt ikke var sammenlignelige. Derfor kunne udbuddet ikke danne grundlag for en lovlig tildeling,

Og i sådanne situationer kan en forbigået tilbudsgiver normalt heller ikke tilkendes erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse. For der var ikke årsagsforbindelse mellem den ansvarspådragende handling og klagers tab.

I en ny kendelse har Klagenævnet dog i fastslået, at denne hovedregel også har sine undtagelser. Under prøvelsen af erstatningsspørgsmålet blev det tillige anført, at man hvis man havde været opmærksom på uklarheden, ville man have annulleret udbuddet.

Klagenævnet udtalte, at ordregiver burde have reageret på klager henvendelse, og at det således i licitationsprocessen havde været muligt for ordregiver at “rette op” på uklarheden – eventuelt ved udsendelse af et rettelsesblad – og at der således ikke var en forpligtelse for ordregiver til at annullere licitationen.

Klagenævnet fandt derfor, at erstatningsbetingelsen om årsagsforbindelse var til stede, og klager blev tilkendt erstatning for den mistede fortjeneste med 650.000 kr.