Skønsmæssige mindstekrav

Klagenævnet accepterer skønsmæssigt evalueringsteknisk mindstekrav

I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 25. april 2018 blåstempler klagenævnet ordregivers skøn i forhold til et evalueringsteknisk mindstekrav.

Af partner Thomas Thorup Larsen og advokatfuldmægtig Daniel Boye Lassen

Sagens kerne

Ud fra en fortolkning af forarbejderne til udbudslovens § 160, stk. 1, har klagenævnet i sin delkendelse vedrørende opsættende virkning, som senere er blevet til klagenævnets endelige kendelse, af 25. april 2018, godkendt en model, der i nogen grad baserer sig på den såkaldte kommissionsmodel.

Randers Kommune havde i et udbud af en kontrakt om leasing af biler til hjemmeplejen beskrevet, at tilbud, der “ikke opnår mindst middelkarakteren 5 ud af 10 på hvert af underkriterierne sikkerhed, ergonomi og funktionalitet, [ikke] vil blive medtaget i den videre evaluering.”

Udbudslovens § 160, stk. 1, tilsiger, at ordregiver i udbudsmaterialet skal angive kriterierne for tildeling, beskrive evalueringsmetoden og beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen.

Randers Kommune havde i udbudsbetingelserne til hvert delkriterium oplyst, hvad der bl.a. og eksempelvis ville blive tillagt betydning i evalueringen af disse delkriterier. Kommunen havde således angivet en ikke-udtømmende oplistning af, hvad der ville blive tillagt positiv vægt i evalueringen af de enkelte delkriterier.

Klager gjorde gældende, at kommunen havde handlet i strid med udbudslovens § 162 samt ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i § 2 ved ikke klart, præcist og utvetydigt at beskrive, hvilke krav der skulle opfyldes for at opnå de absolut nødvendige mindst 5 point på det kvalitative underkriterium ”ergonomi”.

Med henvisning til udbudslovens forarbejder til § 160, stk. 1, udtalte klagenævnet, at det ikke er et krav, at ordregiver giver en i alle henseender udførlig beskrivelse af, hvad der tillægges betydning ved vurderingen af de kvalitative under- og delkriterier. Klagenævnet fandt i denne sammenhæng ikke, at kommunens ikke-udtømmende oplistning var i strid med udbudsloven.

Klagenævnet fandt endvidere, at kommunens beskrivelse af vurderingen af, hvad der skulle til for at opnå 5 point i forhold til underkriteriet ”Ergonomi”, lå inden for ordregivers skøn.

Kommunen havde således ikke været forpligtet til at stille specifikke krav til, hvad der skulle til for at opnå 5 point og derved opfylde det fastsatte mindstekrav, for at tilbuddet kunne blive medtaget i den videre evaluering.

Bird & Birds kommentarer

Kendelsen er interessant, da klagenævnet her så vidt ses for første gang åbent anerkender en model, hvor man de facto fastsætter et mindstekrav til opnåelsen af et vist antal point, som imidlertid gives på en rent skønsmæssig vurdering.

I materialet stod der ganske vist ikke, at der var tale om et mindstekrav, men som beskrevet ovenfor var modellen, at en tilbudsgiver, som ikke opnåede mindst middelkarakteren 5 ud af 10 på hvert af underkriterierne sikkerhed, ergonomi og funktionalitet, ikke ville blive medtaget i den videre evaluering, hvorfor der i realiteten var tale om et evalueringsteknisk mindstekrav.

Modellen omtales i praksis ofte som kommissionsmodellen, da den i flere tilfælde er brugt i udbud gennemført af Europa-Kommissionen, og den synes med denne kendelse i nogen grad blåstemplet af klagenævnet.

Ud fra en mere udbudsteknisk vurdering synes det interessant, at man ud af dette formentligt må skelne mellem mindstekrav til den udbudte ydelses egenskaber, som efter fast praksis ikke må være skønsmæssigt baseret, jf. bl.a. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 16. november 2017, Berendsen Textil Service A/S mod Fredericia Kommune, og så evalueringstekniske mindstekrav, hvor en skønsmæssig vurdering i den lave ende for de tilbudte egenskaber betyder, at tilbuddet ikke indgår i den endelige evaluering.