Om udbudsloven og tilbudsloven
I notat af 9. maj 2016 vurderer Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at udbudslovens § 160 omhandlende krav om offentliggørelse af evalueringsmetoden finder analog anvendelse for licitationer efter tilbudsloven (lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren) på en værdi over 3 mio. kr. Samtidig vurderer Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at krav om adgang til udbudsmaterialet i henhold til udbudslovens § 132 ikke finder analog anvendelse for indkøb efter tilbudsloven.
Af advokatfuldmægtig Maria Matzen (foto) og partner Thomas Thorup Larsen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab
Indledningsvis skal det pointeres, at offentliggørelse af evalueringsmetoden er et meget debatteret emne, hvorfor det forekommer meget overraskende, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fremkommer med så entydigt et svar for så vidt angår den analoge anvendelse for tilbudsloven – uden at de reelt har nærmet sig denne konklusion i deres tidligere vejledninger.
Ordlyden fra § 8, stk. 2 angiver: “Det skal i udbudsbetingelserne anføres, hvilket tildelingskriterium der skal anvendes. Ved tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige bud anføres så vidt muligt, hvordan udbyderen relativt vil vægte de kriterier, der er valgt. Denne vægtning kan angives ved fastsættelse af en ramme med et passende maksimalt udsving. Hvis der ikke kan foretages en vægtning, angiver udbyderen kriteriernes prioriterede rækkefølge med det vigtigste først.” (Bird & Birds understregning)
At der heraf skulle kunne udledes, at ordregiveren i udbudsmaterialet skal angive kriterierne for tildelingen, beskrive evalueringsmetoden og beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen, fremstår som et vidt stræk og virker umiddelbart uden sammenhæng med ordlyden af § 8, stk. 2.
Det er en kendt sag, at der fra Europa Kommissionens side ønskes at gøre op med ordregiverens tidligere vide skøn i evalueringsfasen. Men at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen på baggrund af en sammenligning og vurdering af lovgivers hensigt, ordlyd samt formål kan konkludere, at udbudslovens § 160 og tilbudslovens § 8, stk. 2 må skulle forstås på samme måde og have samme rækkevidde, forholder vi os meget skeptisk over for.
Dels virker det umiddelbart ulogisk, at denne evalueringsmetode skal beskrives inden offentliggørelsen af materialet, hvilket jo vil være tilfældet i indkøb med forudgående prækvalifikation, hvor styrelsen nu eksplicit siger, at reglen om materialets tidlige offentliggørelse ikke finder anvendelse.
Derudover – og nok mere vægtigt – giver dette udsagn en mærkelig ubalance i forhold til alle andre køb, som ikke er omfattet af udbudslovens afsnit II.
For såvel light ydelser som helt almindelige vare- og tjenesteydelseskøb under tærskelværdierne er styrelsen i sin vejledning fra januar 2016 helt klar i forhold til, at ordregiver ikke behøver at offentliggøre deres evalueringsmetoder endsige offentliggøre en decideret vægtning af underkriterierne forudsat, at det er muligt for tilbudsgiverne at gennemskue, hvordan tilbuddene bliver vurderet i forhold til hinanden.
Denne konklusion kommer Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen frem til, selvom procedurerne i såvel light regimet som under tærskelværdierne skal udarbejdes i overensstemmelse med de grundlæggende principper om gennemsigtighed og ligebehandling, som tidligere er blevet fremhævet som grundlaget for den nye regel i § 160 om offentliggørelse af evalueringsmetoden.
Baseret på Klagenævnets årelange praksis på udbudsområdet, hvor der aldrig er blevet indfortolket et krav om offentliggørelsen af en evalueringsmetode, er det næppe sandsynligt, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens notat vil få den store betydning få den fremtidige pådømmelse af sager.
Medmindre der kommer en decideret EU-dom, der forholder sig hertil, er der set med ordregivers briller derfor stadig en god mulighed for, at offentliggørelsen af evalueringsmetoden alene er relevant i udbudslovens afsnit II (samt forsyningsvirksomheders køb over tærskelværdierne, jf. § 14 i bekendtgørelse af 15. december 2015 om implementeringen af forsyningsvirksomhedsdirektivet), og at styrelsens holdning vil blive noteret som et vejledende partsindlæg uden at nævnet dog hverken kan eller skal føle sig forpligtet heraf.
