EU-Domstolen: Om en ændring i en kontrakts vederlagsmodel
EU-Domstolen med nyttige præciseringer vedrørende anvendelsen af de minimis-reglen og forholdet mellem ændringsbestemmelserne i § 28-1 og reglerne om væsentlige ændringer i § 28-2
ARTIKEL FRA VORES NORSKE KOLLEGA Anbud 365
Anbud 365 artikel af Silje Grimseth Ullebust, partner i Kvale Advokatfirma DA
Hovedspørgsmålet i EU-Domstolens sag C-282/24 var, om en ændring i kontraktens vederlagsmodel betød, at kontraktens overordnede karakter blev ændret. EU-Domstolen udtaler sig om forholdet mellem begrebet “ændring af udbuddets overordnede karakter” og “væsentlige ændringer” og minder os om, at det er muligt at foretage ændringer, der anses for væsentlige efter § 28-2, så længe ændringen kan tillades i udbudsbekendtgørelsens § 28-1, stk. 1, litra a-e.
Sagens faktiske omstændigheder:
I 2020 udlyste den svenske politimyndighed en konkurrence om køb af bilbugseringstjenester. Tildelingskriteriet var den laveste pris. Der skulle tilbydes en fast pris for bugsering af biler inden for en radius af 10 km fra det sted, hvor køretøjet skulle afleveres, samt en tillægspris pr. kilometer for transport uden for denne radius. En rammeaftale blev underskrevet i 2021.
Allerede senere samme år blev det aftalt at ændre vederlagsbetingelserne i rammeaftalen. Baggrunden var et ønske om at fordele omkostningerne mellem de forskellige politiområder, uden at ændre på den samlede kontraktværdi. Ændringen bestod af:
- Betalingsradius for fastpris blev udvidet fra 10 til 50 km
- Fast pris pr. opgørelse blev ændret fra 0 til 4 500 SEK
- Kilometerprisen blev ændret fra henholdsvis 185 til 28 SEK og 275 til 55 SEK (afhængig af transportopgaven)
Samlet set medførte disse ændringer en marginal reduktion af leverandørens samlede vederlag i henhold til rammeaftalen.
Spørgsmålet var, om der var tale om en lovændring under den såkaldte de minimis-regel.
Både forvaltningsretten og forvaltningsretten fandt, at politimyndigheden havde foretaget en ulovlig ændring af kontrakten. Årsagen hertil var, at ændringen vedrørte nye betingelser, som, hvis de havde været en del af den oprindelige konkurrence, ville have ført til, at andre leverandører potentielt deltog, eller at den ordregivende myndighed kunne have tildelt kontrakten til en anden leverandør. Politimyndigheden blev derfor idømt en bøde på 1.200.000 SEK for ulovlige direkte indkøb.
Politimyndigheden indbragte sagen for Øverste Forvaltningsdomstol med den begrundelse, at de tidligere instanser havde anvendt en forkert fortolkning og anvendelse af de minimis-reglen. Politimyndigheden fandt, at det ikke kunne være afgørende, at der var tale om en væsentlig ændring, og at ændringen ikke medførte en ændring af udbuddets overordnede karakter.
Overordnet om de retlige rammer og sagens hovedspørgsmål
Udbudsbekendtgørelsens kapitel 28 indeholder bestemmelser om de ændringer, som ordregiver kan foretage i en kontrakt, der er indgået uden at gennemføre et nyt udbud. Bestemmelserne indebærer en gennemførelse af artikel 72 i direktivet om offentlige udbud.
Hvis ændringen falder ind under et af de nævnte tilfælde i § 28-1, vil ændringen blive betragtet som lovlig.
Udbudsbekendtgørelsens § 28-1, stk. 1, litra b, benævnes de minimis-reglen. Bestemmelsen giver ordregiver mulighed for at foretage ændringer, der medfører en prisstigning, der er lavere end både tærskelværdien i §§ 5-3 og 10 % af den oprindelige kontraktværdi for vare- og tjenesteydelseskontrakter eller 15 % af den oprindelige entrepriseværdi for bygge- og anlægskontrakter. En forudsætning for at foretage ændringer efter denne bestemmelse er dog, at “udbuddets overordnede karakter ikke ændres”.
Ordregiver kan efter § 28-1, stk. 1, litra f, foretage ændringer, uanset værdi, så længe disse ikke er væsentlige, jf. § 28-2. En ændring er væsentlig, hvis aftalens indhold afviger væsentligt fra den oprindelige aftale. Dette vil bl.a. være tilfældet, hvis ændringen vedrører nye vilkår, som, hvis de havde været en del af den oprindelige konkurrence, ville have ført til, at andre leverandører potentielt deltog, eller at den ordregivende myndighed kunne have tildelt kontrakten til en anden leverandør.
Det vigtigste spørgsmål, som EU-Domstolen skulle tage stilling til, var, om en ændring af vederlagsmodellen, som medførte en mindre ændring af kontraktens samlede værdi, skulle anses for at ændre kontraktens overordnede karakter, da ændringen, hvis den havde været en del af den oprindelige konkurrence, kunne have haft indflydelse på deltagelsen og/eller tildelingen.
At ændre kontraktens overordnede karakter er noget mere end en væsentlig ændring
Det har længe været et generelt princip, at det ikke er muligt at foretage væsentlige ændringer i en kontrakt uden at gennemføre en ny udvælgelsesprøve i overensstemmelse med reglerne. Dette gælder især for ændringer, der er af en sådan art, at de kunne have haft indflydelse på, hvilken leverandør der fik tildelt kontrakten. Vi henviser bl.a. til EU-Domstolens sager C-454/06 (Pressetext) og C-549/14 (Finn Frogne).
Lovgiveren har forsøgt at tage hensyn til denne praksis ved udarbejdelsen af direktivet om offentlige indkøb. Samtidig har der været et ønske om at åbne op for, at ordregiver altid kan foretage visse mindre ændringer uden at skulle gennemføre en ny udvælgelsesprøve. Dette er der taget højde for i den såkaldte de minimis-regel. Forudsætningen for at foretage en ændring på grundlag af denne bestemmelse er dog, at ændringen ikke ændrer kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter.
EU-Domstolen påpeger, at udtrykket “ændrer kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter” ikke er det samme som en “væsentlig ændring“. Der er behov for mere for at få den overordnede karakter af kontrakten til at blive betragtet som ændret. Den omstændighed alene, at ændringen kunne have påvirket deltagelsen i konkurrencen eller valget af leverandør, er derfor ikke tilstrækkelig til at fastslå, at kontraktens samlede karakter er blevet ændret.
I præmis 41 gør Den Europæiske Unions Domstol nogle generelle overvejelser om, hvad dette begreb indebærer:
Det følger af disse betragtninger, at begrebet ændring af en rammeaftales overordnede karakter adskiller sig fra begrebet væsentlig ændring af aftalen, og at førstnævnte kun omfatter de væsentligste væsentlige ændringer, der medfører en grundlæggende ændring af rammeaftalens formål, af den pågældende type rammeaftale eller en grundlæggende ændring af dens balance, således at de kan anses for at have en sådan rækkevidde, at de indebærer en ændring af rammeaftalen i sin helhed.
Spørgsmålet var også, hvilke ændringer der kunne foretages i en aflønningsmodel, før kontraktens overordnede karakter anses for at være ændret.
Klagenævnet for Udbud har i sag 2015/568 udtalt, at hvis man står over for en ren lønforhøjelse for arbejde, der indgår i udbuddet, vil det ikke være hensigtsmæssigt at vurdere størrelsen af vederlagsstigningen i forhold til de minimis-reglen. Denne udtalelse skal sandsynligvis ændres noget.
Den Europæiske Unions Domstol fastslår i præmis 47, at hvis ændringen er knyttet til aflønningsmodellen, vil ændringen kun blive anset for at ændre kontraktens overordnede karakter, hvis den fører til en “grundlæggende ændring af rammeaftalens balance”. Det vil efter EU-Domstolens opfattelse være tilfældet, hvis der sker en ændring i vederlagsmodellens struktur, som medfører, at den part, der har fået tildelt kontrakten, stilles i en væsentligt gunstigere situation, end det ville have været tilfældet, hvis den oprindelige vederlagsmodel var blevet anvendt, jf. præmis 48.
Nogle afsluttende bemærkninger
Denne afgørelse vedrørte en situation, hvor den ordregivende myndighed var nødt til at foretage en ændring af selve vederlagsmodellen, hvilket er noget lidt anderledes end en situation, hvor der er tale om en ren forhøjelse af vederlaget for den samme ydelse (f.eks. en prisstigning på 5 %). Spørgsmålet er, om dette vil blive anset for at indebære en grundlæggende forskydning af den økonomiske balance, og i givet fald, hvor stor en stigning i vederlaget der skal til, for at den samme ydelse kan anses for at være i en væsentlig mere gunstig økonomisk situation.
Ud over at diskutere retten til at foretage lønforhøjelser på grundlag af navnlig de minimis-reglen fremsætter EU-Domstolen nogle generelle udtalelser om, hvad der menes med udtrykket “ændring af kontraktens overordnede karakter”. Dette udtryk findes også i andre bestemmelser. Det er muligt at foretage ændringer, der er nødvendige som følge af omstændigheder, som en påpasselig ordregiver ikke kunne forudse. Det er en forudsætning, at udbuddets overordnede karakter ikke ændres, jf. § 28-1, stk. 1, litra d, nr. 1. En ændringsklausul kan heller ikke give mulighed for at ændre udbuddets overordnede karakter, jf. § 19-1, stk. 2. Afgørelsen vil derfor også have overførselsværdi ved anvendelsen af disse bestemmelser.
