Dom tilsidesætter praksis

kendelse fra klagenævnet vedrørende udbudspligt for prisindhendtning efter serviceloven tilsidesat ved retten i Roskilde

Ny dom fra Retten i Roskilde tilsidesætter hidtidig klagenævnspraksis, da klagenævnets kendelse af 10. januar vedrørende udbudspligt for aftaler om levering af hjælpemidler i henhold til frit valgs reglerne i serviceloven, tilsidesættes.

Af advokat Mikkel Taanum (foto) og stud.merc.jur Jacob Roland

Faktum

Fællesudbud Sjælland indgik i 2013 en rammeaftale med Kirstine Hardam A/S om levering af stomiprodukter – i henhold til serviceloven – for perioden 1. januar 2014 til 31. december 2017. Aftalen blev indgået på baggrund af et afholdt udbud efter det dagældende udbudsdirektiv. I 2016 indgik Køge Kommune – som var tilsluttet rammeaftalen – en aftale med en anden leverandør om levering af supplerende stomiprodukter, på baggrund af en prisindhentning uden forudgående udbud.

Stomiprodukterne var, efter Køge Kommunes opfattelse, ikke omfattet af rammeaftalen og skulle bestilles af de enkelte borgere hos leverandøren til en pris, som var aftalt mellem Køge Kommune og den nye leverandør (Abena A/S) på baggrund af tilbudsindhentelsen. Fakturering og betaling for produkterne blev i henhold til hjælpemiddelbekendtgørelsen foretaget direkte mellem Køge Kommune og Abena A/S.  Køge Kommune var endvidere af den opfattelse, at tilbudsindhentelsen kunne foretages uden udbud.

Kirstine Hardam A/S mente, at Køge Kommune havde handlet i strid med udbudslovens § 55 samt ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, ved at indgå en aftale med Abena om levering af stomiprodukter uden forudgående udbud.

Retten udtaler

Retten slog fast, at spørgsmålet om hvorvidt aftalen mellem Køge Kommune og Abena A/S var udbudspligtig afhang af, om aftalen skulle betragtes som en gensidigt bebyrdende aftale. Det afgørende i denne forbindelse var, hvorvidt Køge Kommune havde haft en økonomisk interesse i aftalen.

Retten lagde i sin afgørelse vægt på, at i aftalen mellem Køge Kommune og Abena A/S, som var benævnt “prisaftale”, var Køge Kommune angivet som “Kunde” og Abena A/S som “Leverandør”. Udover at indeholde rabatvilkår omfattede aftalens yderligere vilkår om Abena A/S’ levering af hjælpemidlerne og vilkår om opsigelse af aftalen. Dertil kom, at Køge Kommune sendte breve til kommunens borgere i forlængelse af aftalen, hvoraf det fremgik, at borgerene fremadrettet skulle bestille de angivne produkter hos Abena A/S.

Selvom Køge Kommune ikke selv foretog indkøbet, leveringen skete direkte til borgerne og produkterne ikke skulle leveres tilbage til Køge Kommune efter brug, havde Køge Kommune alligevel med den økonomiske fordel aftalen medførte, “utvivlsomt en direkte økonomisk interesse i aftalen“.

På denne baggrund konkluderede retten, at “aftalen mellem Køge Kommune og Abena A/S må betragtes som en reel leverandøraftale omfattet af servicelovens § 112, stk. 2“.

Retten fandt videre, at aftalen mellem Køge Kommune og Abena A/S var udbudspligtig og derfor skulle have været udbudt efter EU’s udbudsregler. Retten fastlår endeligt, at aftalen fremadrettet er “uden virkning”.

Bird & Birds Kommentarer

Alle kommuner er forpligtede til at give økonomisk støtte til personlige hjælpemidler til personer med varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne jf. servicelovens § 112.

Kommunerne kan enten vælge, at hjælpemidlerne skal leveres af en bestemt leverandør, hvortil udpegningen af leverandøren har været udbudspligtig. Eller også kan kommuner lade borgerne selv stå for indkøbene, for i stedet at bidrage med økonomisk støtte svarende til prisen for det billigste og bedst egnede hjælpemiddel. Uanset om der er indgået en leverandøraftale, har borgerne derudover altid mulighed for frit at vælge leverandør, dog således at der ikke kan opnås en højere økonomisk støtte, udover hvad prisen er for det udvalgte produkt.

Praksis hos klagenævnet har tidligere været, at prisindhentninger, til brug for fastlæggelse af kommuners maksimumudbetaling i forbindelse med borgeres frie valg efter servicelovens § 112, stk. 3, – modsat leverandøraftaler – ikke er blevet betragtet som gensidigt bebyrdende aftaler og derfor ikke har været udbudspligtige.

Dette var ligeledes klagenævnets vurdering i seneste kendelse vedrørende “prisindhentning” af 10. januar 2017; Kirstine Hardam A/S mod Køge Kommune (samme sag), hvor klagenævnet ikke vurderede aftalen som udbudspligtig, fordi kommunen aldrig opnåede ejerskab over hjælpemidlerne, da borgerne selv bestilte varerne, og de blev leveret direkte fra leverandøren til borgerne.

Dommen er naturligvis en konkret vurdering, idet retten ligger vægt på benævnelsen af aftalen, parterne i aftalen og det anførte vilkår om bl.a. opsigelse, var unødvendigt, såfremt aftalen ikke var et udtryk for et gensidigt bebyrdende samarbejde, men alene var et tilbud i henhold til servicelovens § 112, stk. 3.

Det er dog værd at bemærke, at retten udtalte, at det ikke er afgørende for vurderingen af udbudspligt, i hvilket omfang kommuner selv foretager indkøbet, om levering sker direkte til borgerne, og hvorvidt kommuner opnår ejerskab over hjælpemidlerne. Dette har klagenævnet ellers i deres praksis lagt afgørende vægt på, når de har vurderet en aftale som ikke værende gensidigt bebyrdende. Retten vurderede i stedet, at tilbudsaftalen ville få en direkte betydning for størrelsen af kommunens tilskud til borgere, hvorfor Køge Kommune “utvivlsomt” havde en direkte økonomisk interesse i aftalen. Dette var det modsatte resultat af, hvad klagenævnet var nået frem til i sin kendelse.

Det bemærkes i øvrigt, at det er fast praksis hos EU-Domstolen, at udbudsdirektivernes effektive virkning ikke må tilsidesættes af nationale regler, hvorfor det kan være problematisk at anvende serviceloven til at foretage en indskrænkende fortolkning af gensidigt bebyrdende aftaler i udbudslovens forstand. Dette sammenholdt med domstolens udtalelse om, at kommuner utvivlsomt kan have en direkte økonomisk interesse i aftalen, kan efter vores opfattelse resultere i, at kommuner i fremtiden kan ende med at skulle udbyde “prisindhentelser” efter udbudslovens § 112, stk. 3.