Dansk kontraktkultur kvæler offentlige indkøb

Artikel af: Michael Lund Nørgaard, Certificeret IT-Advokat, Advokat, Partner
Loeven Advokatfirma

Den nye kurs? Og hvad fortæller det om EU i dag? Jo, i dag ønsker EU at bevæge sig mod deregulering og færre administrative omkostninger for europæiske virksomheder i overensstemmelse med anbefalinger fra den Draghi-rapporten. Et godt sted at starte er udbudsreglerne, og det er igen blevet tid til at diskutere EU’s udbudsdirektiver. EU-Kommissionen har således startet en proces med evaluering af udbudsreglerne.

EU har offentligt meddelt sine formål med nye regler[1]:

• udvide deltagelsen i udbud, fx blandt SMV,
• simplificering af procesreglerne og betingelserne for fx udbud med forhandling (et sikkert bud på nye regler er, at udbud med forhandling frit kan benyttes i de nye regler).

Herudover ønsker EU at sikre kernen i reglerne: gennemsigtighed og integritet i de offentlige udgifter. Mere mundret ønsker EU at sikre, at offentlige kontrakter tildeles efter en proces, der sikrer åbenhed om offentlige indkøb og mindsker risikoen for korruption, nepotisme og hvidvask mv. Ydermere ønsker EU, at det offentlige marked ikke begrænses til få aktører. Udbud skal være for hele markedet og være attraktivt – også for små og mellemstore virksomheder. Dialogen er ikke ny, og det giver anledning til at en advokat, der fungerer både som rådgiver for myndigheder og private tilbudsgivere, gør sig nogle overvejelser om debatten.

Det offentlige indkøbsdanmark har også gjort sig overvejelser. For nyligt fremsatte Signe Lynggaard Madsen, direktør i Staten og Kommunernes Indkøbsservice (SKI), fem konkrete (og typisk danske) forslag til revisionen af udbudsdirektivet.[2]

Et forslag, ”bedre adgang til fleksible procedurer (læs udbud med forhandling)”, virker som at sparke en ”åben dør ind”, idet EU-kommissionen allerede har lagt op til denne ændring – uafhængig af rådgivning fra SKI.

Et andet forslag om større fleksibilitet for at tilpasse udbud og kontrakter efter fx markedsinput, virker som en misforståelse af gældende ret.

Denne adgang er allerede fuldt ud til stede i de nuværende udbudsregler, og for at bruge min egen praksis som eksempel, gennemfører jeg altid en grundig markedsdialog forud for udbud, ligesom jeg altid rådgiver mine ”tilbudsgiver-klienter” til at søge dialogen med ordregiver inden udbuddet offentliggøres.

De øvrige tre forslag fortæller en historie. Ikke så meget om udbudsreglerne som om de dogmer, som misrøgter mange udbud i dag.
Første dogme: Forenkling af reglerne – mindre bureaukrati og unødig regulering, så det bliver lettere at udbyde og deltage i konkurrencen om offentlige opgaver.

Dette dogme er faktisk en spejling af EU-Kommissionens overskrift, nemlig at EU ønsker undersøgelse af, hvorvidt reglerne indeholder unødvendige hindringer for at opnå sine målsætninger: transparent bred lovlig konkurrence med fokus på ESG-dagsordenen.

SKI`s forslag indeholder ingen ideer til, hvordan vi fjerner hindringer i udbud. At reglerne skal forenkles for at sikre mindre bureaukrati og unødig regulering, bliver derfor lidt indholdsløst.

Ikke desto mindre synes jeg, at det er et interessant dogme fra en organisation som SKI. Årsagen: Bureaukrati vokser af ønsker til offentlige kontrakter. Udbudsreglerne har præcist den mængde bureaukrati, som er nødvendigt for at opnå formålet: at åbne konkurrencen og minimere risikoen for korruption, hvidvask og nepotisme (eller mere pænt sagt gennemsigtighed og integritet i offentlige indkøb).

I Danmark har vi imidlertid valgt, at offentlige indkøb skal indeholde en række krav, som er accessoriske til kontraktens genstand, fx udførlige kravspecifikationer og udtømmende kontrakter. Disse omfattende krav og kontrakter er ikke udbudsretlige krav. Et udbud kan gennemføres ved overordnet at beskrive kontraktens genstand.

Det er desuden kutyme, at offentlige myndigheder samler en række mindre indkøb, der i mange tilfælde slet ikke er udbudspligtige, i rammeaftaler med omfattende og komplicerede tildelingsmekanismer, ofte bundet op på matematiske udregninger, og uden konkurrenceudsættelse af de efterfølgende indkøb. Herved bliver tilbuddet på rammeaftalen afgørende også for senere indkøb, og i Danmark er der opbygget en sædvane, hvor kun leverandører, der mestrer mekanismerne og tildelingsmodellerne i store rammeaftaler, får kontrakterne.

Kompleksiteten skyldes, at man ønsker at opbygge rammeaftaler, hvor man efterfølgende nemt kan købe uden åben konkurrence. Herved stilles der store krav til processen. Årsagen er indlysende: reglernes fornemste formål er åbenhed og konkurrence om offentlige indkøb. Det er ikke lovligt at gennemføre udbud uden at konkurrenceudsætte kontraktens genstand og en proces, der søger at omgå dette, vil i sagens natur være vanskelig at gennemføre.

Hvis vi ønsker at fjerne bureaukrati og åbne for flere leverandører på offentlige kontrakter, er det bare at gøre det. Fjern bureaukratiet i udbud og kontrakter! Drop unødvendige og ubalancerede kontraktvilkår, skær ned på omfattende kravspecifikationer og erstat dem med grundig dialog. Stol på innovation i markedet, og – ikke mindst – drop rammeaftaler, når de komplicerer indkøbet og begrænser konkurrencen. En god start kunne være, at danske myndigheder ikke må benytte rammeaftaler til indkøb, der ikke er udbudspligtige.

Andet dogme: ”grønne løsninger skal være lettere at efterspørge – en regulering, der – modsat den nuværende – tilgodeser og understøtter nutidens og fremtidens muligheder.”

Dogmet får mig til at dele et link:  https://green-forum.ec.europa.eu/green-business/green-public-procurement_en. Linket fører til et katalog over grønne tildelingskriterier og kontraktkrav, der en-til-en kan klippes ind i et udbud, opdelt efter forskellige kategorier af indkøb. Kriterierne indeholder videre information om, hvordan opfyldelsen af tildelingskriterierne konkret verificeres.

Hvis du ikke kender linket, er du lovligt undskyldt. Vi benytter det nemlig ikke i Danmark. Vi foretrækker en anden model, hvor fokus er på ”opfyldelse” og mindre på verifikation. Klagenævnet for Udbud har også en fast praksis, hvorefter ordregiver ikke skal verificere opfyldelsen af sociale og grønne krav og tildelingskriterier. Herved opstår en række tvister, idet markedet typisk kender hinandens styrker og svagheder. Man ved, når en konkurrent ikke (kan) opfylde kravet.

Vi er glade for standarder. En nem måde at være grøn på er at kræve, at varer er svanemærket og vores leverandører har gyldige certificeringer, fx ISO 14001. Problemet er, at vi risikerer at opbygger kunstige krav og bureaukrati i vores kontrakter, som hindrer innovation på samme måde som de europæiske krav om et internet baseret på standarden, OSI. En ISO-certificering er fx et krav om miljøledelse, hvorved vi indskrænker konkurrencen til leverandører, der har opbygget et bureaukrati med miljøledelse. Svanemærket indeholder mange og relevante krav, men det er sjældent alle kravene, der er relevante i et konkret udbud, og kravene kan blive uforholdsmæssigt fordyrende eller konkurrenceforvridende, fx hvis leverandører tilbyder grønne løsninger certificeret efter andre (mildere) ordninger.

En ting, der springer i øjnene, fx ved gennemgang af Københavns Kommunes i øvrigt fremragende katalog over klima og miljøkrav i grønne udbud, er, at det ikke er udbudsreglerne, som forhindrer grønne krav. Grønne løsninger er ikke svære at efterspørge i udbud. Der er fast praksis for, at ordregiver selv bestemmer kontraktens genstand (selv i situationer, hvor kontraktens genstand tillades opfyldt med en løsning, som formentlig er ulovlig[3]).

Det, der komplicerer grønne og sociale krav, er en blind benyttelse af krav, som ikke er konkret relevante for kontraktens genstand måske pga. en vanskelig overflod af information, som ikke er operativ i de konkrete udbud. Her kunne nationale initiativer være velkomne. Der kunne opstilles et katalog over relevante grønne krav, inkl. gåde råd til, hvordan opfyldelse verificeres. Kataloget kan med fordel opbygges i AI-teknologi, hvorved den konkrete tilpasning er nem at håndtere.

Tredje dogme: Styrket fokus på sikkerhed – i lyset af digitaliseringen og den globale situation bør der være bedre muligheder for fx at udelukke produkter, leverandører og lande, der udgør en sikkerhedsrisiko, for at beskytte kritiske forsyningskæder – ikke kun i krisesituationer.

Det er svært at være uenig i, at den nuværende geopolitiske virkelighed kræver nye krav til sikkerhed. Det er dog næppe noget, der skal indskrives i udbudsreglerne. Muligheden for at udelukke producenter fra usikre tredjelande findes allerede, fx er russiske leverandører i dag udelukket fra offentlige udbud. Produkter kan tilsvarende udelukkes fra offentlige udbud, hvis de ikke lovligt kan markedsføres i Danmark, eller produkterne ikke opfylder udbuddets krav.

Tanken om at beskytte kritiske forsyninger er et anliggende, som kan håndteres gennem eksisterende regler, fx gennem inspiration fra DORA, som er en forordning om cybersikkerhed og robusthed i den finansielle sektor, som indeholder krav om sikring af kritiske forsyningskæder. Tilsvarende krav findes i NIS-2 direktivet, som stiller krav til sikkerhed og risikohåndtering.

Sikkerhedskrav vil allerede efter nugældende regler kunne medtages i offentlige udbud. Herudover synes DORA’s tanker om kortlægning af afhængigheder, exit-strategier og back-up løsninger, som gode anbefalinger også til offentlige myndigheder. Det er dog næppe noget, som skal medtages i udbudsreglerne.

Selvom nogle danske udbud er strategiske og har betydning for den videre danske infrastruktur, er det på ingen måde tilfældet for alle udbud. Det er centralt, at ordregiver forholder sig til, om anskaffelsen er strategisk, eller om anskaffelsen er traditionel og nemt kan erstattes med andre produkter i markedet.

Udbudsreglerne hindrer ikke strategiske overvejelser om sikkerhed og forsyningskæder. Er et indkøb strategisk, og kræver anskaffelsen særlige foranstaltninger for at nedbringe en iboende risiko, fx for forsyningskæder, er det vigtigt at være bevidst herom og designe sit udbud derefter. Ordregiver skal have fokus på ikke at skabe afhængigheder til én leverandør eller en bestemt teknologi. Dette kræver bevidsthed om den iboende risiko, dialog i anskaffelsesprocessen og kontraktuelt snedkerarbejde. Det er ikke min erfaring, at udbudsprocessen hindrer dette arbejde, og ny lovgivning på området vil kun udvirke unødvendig kompleksitet. Dog er udbud, der indeholder denne form for kompleksitet, naturligvis ikke egnet til en SKI-rammeaftale.

Vejen til højere innovation og bedre udbud EU er i proces med at forsøge at gøre sit for, at traditioner, regler og standarder ikke hindrer udviklingen af europæisk industri. I denne proces kan offentlige indkøb være både en med- og modspiller. Alene i Danmark udgør den offentlige økonomi ca. 50% af bruttonationalproduktet. For at sætte disse midler i spil for udviklingen af Europa og Danmark, er både danske indkøbere og EU enige: der skal være mindre bureaukrati, og unødvendige regler i offentlige indkøb skal fjernes.

Dansk Industri har bl.a. anført, at problemet ligger i adfærd og praksis – ikke så meget i udbudsreglerne. Jeg er meget enig! Den danske udfordring er egenudviklet bureaukrati gennem kontrakter, der i flere år tankeløst er knopskudt, og indkøbsmønstre, der er unødvendigt komplicerede.

Hvis man oprigtigt ønsker at mindske bureaukrati og unødvendig regulering er det bare at gøre det. Vi behøver ikke ny lovgivning.

Simplificering og afbureaukratisering af dansk udbudspraksis. Jeg har fem konkrete bud på simplificering og afbureaukratisering af dansk udbudspraksis, som kan implementeres allerede i morgen:

1. Lad være med at lave udbud, hvis det ikke er et krav efter udbudsloven. Mange offentlige anskaffelser kan gennemføres decentralt og uden udbud. Det er unødvendigt at sammenlægge flere anskaffelser i rammeaftaler – det tilføjer kun bureaukrati og utilsigtet markedshindringer.
2. Anvend balancerede kontrakter – købeloven suppleret med leverandørens almindelige vilkår er ofte tilstrækkeligt – også for offentlige myndigheder.
3. Lad være med at benytte komplicerede modeller for tildeling af kontrakter – danske udbudsregler har få krav til evaluering af tilbud, og en simpel pointmodel, som alle kender, er næsten altid at foretrække.
4. Begræns beskrivelsen af kontraktens genstand til det nødvendige og lad være med at benytte irrelevante ESG-krav. Uigennemtænkte krav virker som en markedshindring for mindre virksomheder, og ukritisk brug af standarder hindrer innovation og nytænkning.
5. Er udbuddet komplekst, så respektér at det også er komplekst for tilbudsgiver. Brug relevante redskaber inden udbuddet, fx markedsdialog, og gør dig umage med at sikre, at du fordeler risikoen korrekt. Kontrakter skal tildeles den tilbudsgiver, der har afgivet det bedste tilbud, og ikke den tilbudsgiver, som er villig til at tage den største risiko.

[1] https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/14427-Public-procurement-directives-evaluation_en

[2] Faktisk udløb høringsperioden i marts måned, og SKI har, så vidt jeg kan se, ikke svaret på EU-Kommissionens høringsforslag, men SKI benytter det danske formandskab til at starte debatten på sin hjemmeside: https://www.ski.dk/nyheder/brug-eu-formandskabet-til-at-styrke-konkurrencen/

[3] Se fx Klagenævnets kendelse af 25. juni 2025, Dedalus Healthcare ApS mod Region Nordjylland, hvor klagenævnet fastslår, at det ikke er ulovligt at indkøbe en løsning til sundhedsvæsenet, som for en funktions vedkommende endnu ikke var lovlig at benytte.