COVID-19: Forlængelse af frister, ændringer og akutte behov

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har offentliggjort et notat om en række af de udbudsretlige problemstillinger udbruddet af COVID-19 medfører. I lyset heraf ser vi i denne artikel nærmere på ordregivers muligheder for at forlænge ansøgnings- og tilbudsfrister, foretage ændringer af igangværende kontrakter og foretage akutte indkøb.

Af advokat Mikkel Taanum og advokatfuldmægtig Sofie Kaae Antonisen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab 

Forlængelse af frister i igangværende udbudsprocedurer

Ansøgere og tilbudsgivere kan som følge af udbruddet af COVID-19 have udfordringer med at ansøge om prækvalifikation eller aflevere tilbud inden for de fastsatte tidsfrister. Derudover kan forholdene hos ordregiver betyde, at det ikke er muligt at overholde den fastlagte tidsplan i udbuddet. Ordregiver kan derfor have behov for at forlænge ansøgnings- og tilbudsfrister i den kommende periode.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i et nyligt offentliggjort notat, redegjort for ordregivers mulighed for at forlænge tilbudsfristerne i igangværende udbud:

Ordregiver skal fastsætte passende frister for indsendelse af ansøgninger og tilbud, og ordregiver har mulighed for at forlænge disse frister. En forlængelse af ansøgnings- eller tilbudsfristen skal ske i overensstemmelse med principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet i udbudslovens § 2.

Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at konsekvenserne af COVID-19 på flere måder kan udgøre et sagligt grundlag for,, at ordregiver kan forlænge ansøgnings- og tilbudsbudsfrister. Styrelsen nævner som eksempler, at interne forhold hos ordregiver som følge af karantæne eller nødvendig hjemsendelse af medarbejdere kan udgøre et sagligt grundlag. Derudover fremhæver Styrelsen, at foranstaltningerne i forbindelse med udbruddet af COVID-19 kan indebære, at ordregiver må forvente færre ansøgninger og tilbud, hvis fristerne ikke forlænges. Denne forventelige negative påvirkning af konkurrencen kan dermed udgøre et sagligt grundlag for at forlænge fristerne.

Styrelsen understreger, at ordregiver efter udbudsloven er forpligtet til at fastsætte passende ansøgnings- og tilbudsfrister, og henset til udbruddet af COVID-19 kan der være situationer, hvor fristerne ikke længere er passende.

Endelig fremhæver Styrelsen, at forlængelsen af ansøgnings- eller tilbudsfristen skal stå i et rimeligt forhold til det hensyn, som varetages ved forlængelsen. Dette følger direkte af proportionalitetsprincippet. Ordregiver må derfor ikke sætte frister,, der er længere, end, hvad der er nødvendigt.

Ændringer af igangværende kontrakter

Udbruddet af COVID-19 og de efterfølgende foranstaltninger kan give en række udfordringer for ordregivers leverandører i forhold til at levere i henhold til kontrakten. Parternes forpligtelser er som udgangspunkt reguleret i kontrakten, men udbudsloven indeholder en række bestemmelser, der giver mulighed for at foretage ændringer i igangværende kontrakter.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen beskriver to forskellige muligheder for at foretage ændringer i allerede indgåede kontrakter efter udbudsloven.

Ordregiver har for det første mulighed for at foretage ændringer i overensstemmelse med udbudslovens § 180. Bestemmelsen giver mulighed for at foretage ændringer i en kontrakt, når værdien af ændringerne er lavere end tærskelværdierne og ikke overstiger 10 % af den oprindelige værdi af kontrakten for tjenesteydelser og varer og 15 % for bygge- og anlægskontrakter. Det er dog yderligere en betingelse, at ændringerne ikke må ændre kontraktens overordnede karakter.

Ordregiver skal være opmærksom på, at hvis der løbende foretages flere ændringer af den samme kontrakt, skal værdien af ændringerne lægges sammen ved beregningen af ovenstående procenter. Dette gælder også ændringer foretaget før udbruddet af COVID-19.

Ordregiver har for det andet mulighed for at foretage ændringer i overensstemmelse med udbudslovens § 183. Bestemmelsen giver mulighed for at foretage ændringer i en kontrakt, når værdien af ændringen ikke overstiger 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt. Det er en betingelse, at behovet for ændringen ikke har kunnet forudses af en påpasselig ordregiver samt at kontraktens overordnede karakter ikke ændres.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bemærker, at vurderingen af hvorvidt behovet for ændringen ikke kunne forudses, er en konkret vurdering. Det er dog Styrelsens vurdering, at COVID-19 kan være en begivenhed, der ikke kunne forudses, hvilket også gør sig gældende i forhold til udviklingen vedrørende beredskabet og andre forhold eller begivenheder, der knytter sig til udbruddet af COVID-19.

Akutte behov for indkøb

Ordregiver kan som følge af COVID-19 have et akut behov for indkøb, der ikke gør det muligt at overholde fristerne i udbudsloven. Ordregiver har efter udbudslovens § 80, stk. 5 mulighed for at gennemføre et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, hvor ordregiver direkte kontakter en leverandør med henblik på at indgå en kontrakt, der imødekommer det akutte behov.

Bestemmelsen i udbudslovens § 80, stk. 5 kan kun anvendes, hvis følgende betingelser er opfyldt:

  1. Ordregiver har et akut behov, der nødvendiggør indkøbet.
  2. Fristerne i udbudsloven kan ikke overholdes, herunder brug af hasteprocedure.
  3. Det akutte behov skal være opstået som følge af uforudsete begivenheder.
  4. Der kan alene foretages indkøb i strengt nødvendigt omfang.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer, at både udbruddet af COVID-19, og den efterfølgende udvikling i forhold til beredskabet og andre begivenheder knyttet til COVID-19, kan udgøre uforudsete begivenheder. Styrelsen henviser blandt andet til asylkrisen i 2015, som en uforudset begivenhed, der medførte et akut behov for at foretage indkøb efter udbudslovens § 80, stk. 5, til støtte for, at COVID-19 er en uforudset begivenhed.

Bird & Birds kommentarer

Det kan måske virke åbenbart, at en ordregiver kan forlænge ansøgnings- og tilbudsfrister med henvisning til COVID-19-krisen, at der kan foretages ændringer i kontrakter med henvisning til, at COVID-19 ikke kunnet forudses og at COVID-19 kan medføre et akut behov for visse indkøb, men ikke desto mindre er det fornuftigt, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen offentliggør notatet, så der ikke bør være nogen tvivl.

I langt de fleste situationer vil forlængelser på grund af COVID-19, kontraktændringer på grund af COVID-19 eller akutte indkøb på grund af COVID-19ikke udgøre et problem eller en overtrædelse af principperne om ligebehandling, gennemsigtighed eller proportionalitet. Teoretisk set kan der dog godt være situationer, hvor et af tiltagene vil kunne udgøre en overtrædelse, men så længe ordregivere ikke udnytter situationen til at forfølge sådanne hensyn – hvilket vi finder højst usandsynligt – må det antages, at en klage, over at en forlængelse, en ændring eller et akut indkøb, skulle være i strid med et af de grundlæggende principper, næppe vil få medhold, særligt ikke efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen nu har tilkendegivet deres holdning.

Skriv en kommentar

avatar
Copy link
Powered by Social Snap