Blåstempling af “kommissionsmodel”

EU-Domstolen blåstempler ‘kommissionsmodel’

Den 20. september 2018 afsagde EU-Domstolen en interessant afgørelse C-546/16, som behandler ‘kommissionsmodellers’ forenelighed med udbudsreglerne. Besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål i sagen er, i europæisk sammenhæng, en principiel stillingtagen til og accept af denne type evalueringsmodel ved offentlige udbud.

Af advokat Cecilie Ørgaard Hald og advokatfuldmægtig Frederik Haugsted

Sagens kerne

Musikene er en spansk fond, som tilhører den offentlige sektor i den selvstyrende region Baskerlandet i Spanien. Musikene gennemførte i første halvdel af 2016 et offentligt udbud med henblik på at tildele en kontrakt om levering af mobilt udstyr og grafiske skilte, herunder musikinventar, musikinstrumenter og lignende varer.

Udbuddet blev gennemført med tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet. Det var baseret på et underkriterium om pris og et teknisk kvalitativt underkriterium, der begge vægtede 50 %. Den anvendte pointskala gik op til maksimum 50 point.

Først fik tilbuddene point for det tekniske kvalitative underkriterium, og alene tilbud som opnåede mindst 35 point ville blive i konkurrencen og gå videre til den økonomiske fase af tilbudsvurderingen.

Montte indbragte en klage til Klagenævnet for Udbud i den selvstyrende region Baskerlandet, hvor de gjorde gældende, at evalueringsmetoden var uigennemsigtig, da den begrænsede tilbudsgivernes adgang til at blive vurderet efter underkriteriet Pris. I praksis medførte det, at den samlede vægtning af de tekniske og økonomiske underkriterier reelt var indholdsløs.

Under sagen forelagde klagenævnet følgende præjudicielle spørgsmål EU-Domstolen (vores formulering):

• Må ordregivende myndigheder anvende tildelingskriterier i flere faser, hvorefter de tilbud, som ikke opnår en på forhånd fastsat minimumstærskel med hensyn til antal point, udelukkes?
• Hvis der i forbindelse med et offentligt udbud gøres brug af den nævnte ordning med tildelingskriterier i flere faser, vil det være i strid med udbudsdirektivet, hvis der i den sidste fase ikke er et tilstrækkeligt antal tilbud til at sikre en reel konkurrence?

EU-Domstolen udtaler

Ifølge EU-Domstolens besvarelse af det første præjudicielle spørgsmål har ordregivende myndigheder, under overholdelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, frihed til, i overensstemmelse med deres behov, at fastsætte bl.a. det tekniske kvalitetsniveau på grundlag af den omhandlende kontrakts egenskaber og formål. Ordregiverne har ligeledes frihed til at fastsætte en tærskel for kvaliteten, som indgivne tilbud skal overholde.

EU-Domstolen udleder, at udbudsdirektivets artikel 67 ikke er til hinder for, at tilbud, der ikke opnår et på forhånd fastsat minimum antal point i den tekniske vurdering, kan udelukkes fra tilbudsevalueringen. EU-Domstolen udtaler desuden, at de eneste tilbud, som den ordregivende myndighed kan udelukke fra vurderingen af underkriteriet Pris, er de tilbud, som ikke opnår det krævede niveau for den tekniske kvalitative vurdering.

EU-Domstolen besvarer derfor det første præjudicielle spørgsmål ved, at ordregivende myndigheder kan fastsætte minimumskrav vedrørende den tekniske vurdering i udbudsbetingelserne for et offentligt udbud.

Hvis der efter en ordning med tildelingskriterier i flere faser afslutningsvist ikke er et tilstrækkeligt antal tilbud tilbage til at sikre en reel konkurrence i betragtning af den omhandlede kontrakts egenskaber og formål, konkluderer EU-Domstolen i besvarelsen af det andet præjudicielle spørgsmål, at den ordregivende myndighed i så fald kan afslutte udbudsproceduren og om nødvendigt iværksætte en ny udbudsprocedure med andre tildelingskriterier.

Bird & Birds kommentarer til kommissionsmodeller
EU-Domstolens besvarelse af de præjudicielle spørgsmål kan anses som en blåstempling af ‘kommissionsmodellen’, hvorefter det ved offentlige udbud nu er tilladt at gennemføre tilbudsvurderingen i flere faser.

Én af fordelene ved ‘kommissionsmodellen’ er, at tilbuddet med det reelt bedste forhold mellem pris og kvalitet vinder, da der udregnes en pris pr. kvalitetspoint. Konkret sker det ved, at den tilbudte pris divideres med de opnåede point, så det tilbud med den laveste pris pr. kvalitetspoint anses som det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

‘Kommissionsmodellen’ kan være en hensigtsmæssig evalueringsmodel, da nogle af de udfordringer, som andre evalueringsmodeller rammes af, eksempelvis store prisspredninger, ikke på samme måde vil komme til udtryk, da pointene tildelt er uafhængige af, hvordan priser og kvalitet i de øvrige tilbud er. Dernæst undgår ordregivere at skulle beskæftige sig med komplekse matematiske udregninger under evalueringen.

‘Kommissionsmodellen’ indeholder dog også ulemper, eftersom der ikke fremgår en eksakt vægtning af pris og kvalitet. Der eksisterer således en risiko for uklarhed, da det fra en tilbudsgivers synspunkt kan være vanskeligt at gennemskue, hvad ordregiver reelt efterspørger. Ordregiver skal på den baggrund sikre sig, at det udførligt beskrives, hvad der tillægges vægt ved den kvalitative tilbudsevaluering, så der ikke er ubekendte elementer i vurderingen.

Bird & Bird har tidligere behandlet emnet i en dansk kontekst. Randers Kommune havde i et udbud af en kontrakt om leasing af biler til hjemmeplejen beskrevet, at tilbud “der ikke opnår mindst middelkarakteren 5 ud af 10 på hvert af underkriterierne sikkerhed, ergonomi og funktionalitet, [ikke] vil blive medtaget i den videre evaluering.” Artiklen, som kan læses her, er interessant, da klagenævnet i denne kendelse for første gang åbent anerkender en sådan evalueringsmodel.

Besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål er derfor ligeledes, om ikke mere, interessante, da nu også EU-Domstolen synes at følge tendensen med at blåstemple anvendelsen af den såkaldte ‘kommissionsmodel’ ved offentlige udbud.