Bird&Bird: Mindstekrav i det skjulte
Klagenævnet for Udbud har i en ny kendelse fastslået, at et krav kan udgøre et mindstekrav, selv om det ikke er betegnet som sådant i udbudsmaterialet. Kendelsen belyser desuden forholdet mellem interne evalueringsark og den endelige evalueringsrapport.
Bird & Bird har følgende kommentar til kendelsen: Kendelsen indeholder en vigtig udtalelse om, hvornår et krav udgør et mindstekrav. Hvis Ordregiver udtrykkeligt definerer et krav som et mindstekrav, vil kravet utvivlsomt have denne karakter. Omvendt vil et krav, der ikke er betegnet som et mindstekrav, ikke nødvendigvis være undtaget fra at blive anset som sådant.
Klagenævnet bekræfter denne forståelse: at et krav kan have karakter af mindstekrav, selv om det ikke er udtrykkeligt kategoriseret eller mærket som sådant i udbudsmaterialet. Det afgørende er kravets indhold og funktion, og ikke dets formelle betegnelse.
Dette er et vigtigt budskab for ordregivere: Fraværet af ordet “mindstekrav” medfører ikke automatisk, at der ikke er tale om et mindstekrav. Kendelsen er derfor en påmindelse om nødvendigheden af at udtrykke sig klart og tydeligt i udbudsmaterialet, så der ikke opstår misforståelser om kravene og hensigten hermed. En uklar kravstruktur øger risikoen for tvister.
Det er vores erfaring, at der under planlægningen af et udbud kan være stor villighed til at indsætte en lang række mindstekrav – ofte uden tanke for de konsekvenser, det kan have for evalueringen af de indkomne tilbud. Vores råd er altid at holde antallet af definerede mindstekrav til et minimum, så man ikke risikerer at blive tvunget ud i en situation, hvor manglende opfyldelse af et krav, der ellers kunne have været kapitaliseret som et forbehold, medfører pligt til afvisning af tilbuddet som ukonditionsmæssigt.
Kendelsen illustrerer desuden den praktiske betydning af sondringen mellem ordregivers udbudsretlige undersøgelsespligt og den efterfølgende kontraktretlige opfølgning. Klagenævnet lagde til grund, at kontrakten var indgået, inden ordregiver modtog klagers konkrete indsigelser om, at den vindende tilbudsgivers tilbud ikke opfyldte ”mindstekravet”, og at der ikke forelå oplysninger forud for kontraktindgåelsen, der gav ordregiver særlig anledning til at kontrollere oplysningerne i det vindende tilbud. Ordregiver iværksatte imidlertid efter kontraktindgåelsen, på baggrund af klagers indsigelser, en nærmere undersøgelse af den tilbudte løsning, som bekræftede, at det vindende tilbud opfyldte det pågældende krav. Kendelsen understreger dermed, at en ordregiver, der modtager indsigelser efter kontraktindgåelsen, bør håndtere disse som led i den kontraktretlige opfølgning, og at en sådan proaktiv tilgang kan styrke ordregivers position i en eventuel klagesag.
For så vidt angår påstand 2 om evaluering og evalueringsark, bør ordregivere nøje overveje, om interne evalueringsark, der ved aktindsigt vil blive udleveret, er udformet på en måde, der giver et forvrænget billede af, hvad der reelt indgik i evalueringen. Hvis evalueringsgruppen arbejder med et råudkast, der efterfølgende redigeres, bør det klart fremgå af dokumentet, at der er tale om et internt arbejdsdokument.
Klagenævnets kendelse kan tilgås her