Binder regelstridig disponering?

Af advokat Thomas Thorup Larsen og stud.jur. Anders Reckendorff

Region Midtjylland udbød med en konkurrencepræget dialog en kontrakt vedrørende en OPP-kontrakt om etablering af Nyt Psykiatrisk Center i Skejby. I den efterfølgende klagesag påberåbte Region Midtjylland sig som forsvar, at klagers tilbud havde været ukonditionsmæssigt begrundet i ændringer i tilbudsgivers konsortiesammensætning, som regionen havde godkendt undervejs i den konkurrenceprægede dialog.

Ordregiver havde tildelt kontrakten til TEAM KPC, som var et af de to konsortier, som efter dialogfasen valgte at afgive tilbud på opgaven. Imidlertid indgav den anden tilbudsgiver TEAM OPP klage herom, da udbudsbetingelserne indeholdt uklare og modstridende oplysninger om evalueringsmetoden. Dette blev taget til følge af Klagenævnet for Udbud, idet uklare og modstridende angivelser i udbudsmaterielet, særligt i komplekse udbud, kan have betydning for processen og i nærværende tilfælde sandsynligvis også har haft en effekt på tildelingsbeslutningen.

Derudover nedlagde TEAM OPP påstand om, at der skulle ske annullation af udbuddet.

Region Midtjylland gjorde som forsvar mod annullationspåstanden gældende, at klagers tilbud grundet ændringer i det prækvalificerede konsortium ikke burde have været anset som konditionsmæssigt på trods af at Region Midtjylland havde tidligere udtrykkeligt accepteret disse ændringer.

Da vinderen i dette tilfælde dermed også var den eneste konditionsmæssige tilbudsgiver, var det regionens argument, at en eventuel uklarhed om evalueringsmetoden havde været konkret uden betydning, hvorfor der ikke var reale hensyn, det talte for annullation.

Klagenævnet for udbud. Efter sin karakter indebærer klagers påstand om, at ordregiver har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, at der ofte også vil ske annullation af tildelingsbeslutningen. Region Midtjylland fastholdt imidlertid, at der jf. ovenfor ikke var reale hensyn, der talte for annullation, da der alene var afgivet ét konditionsmæssigt tilbud. Ændringerne i klagerens konsortium omhandlede konkret en udskiftning af en af de oprindelige konsortiedeltagere i ansøgningen om prækvalifikation, entreprenøren, MT Højgaard A/S, med A. Enggaard A/S, og dernæst en ændring, hvorefter Bricks A/S fra i prækvalifikationsansøgningen at være forpligtende underleverandør overgik til i tilbuddet at være konsortiedeltager, men alene for så vidt angår købet af ejendommene i Risskov (AUH, Risskov).

Klagenævnet tog i sin afgørelse ikke stilling til, om de anførte ændringer som sådan var ulovlige, men bemærkede følgende:

“Uanset om de udskiftninger og ændringer, der er foretaget i TEAM OPP efter prækvalifikation, måtte ligge uden for rammerne af, hvilke ændringer og udskiftninger i prækvalificerede tilbudskonsortier som en ordregiver kan acceptere uden, at dette strider mod ligebehandlingsprincippet, kan de foretagne af regionen accepterede ændringer herefter ikke føre til, at påstanden om annullation af tildelingsbeslutningen ikke tages til følge.”

Region Midtjylland var derfor i princippet bundet af sin accept af ændringerne i konsortiet, også selvom disse måtte have været i strid med udbudsreglerne.

Kommentar. Klagenævnet undlod i nærværende kendelse at tage stilling til, om de konkrete ændringer rent faktisk var i strid med udbudsdirektivet fra 2004 eller de principper, som ligger bag praksis på området og således også bag principperne i den nye § 147. stk. 1-4 i udbudsloven. Klagenævnet valgte derimod at lade dette forhold være uden betydning for bedømmelsen og med det logiske rationale, at såfremt ordregiver under selve udbudsprocessen udtrykkeligt havde accepteret ændringen af tilbudsgivers sammensætning, ville ordregiver ikke være berettiget til (belejligt) at skifte mening herom under klagesagen, hvis dette kunne afhjælpe en mulig annullation af tildelingsbeslutningen.

Kendelsen afviger lidt fra afgørelsen i Holmris + Flexform mod Holbæk Kommune, som vi senest skrev om (http://www.twobirds.com/da/news/articles/2016/denmark/ordregivers-bevisbyrde-ved-efterfoelgende-paastand-om-ukonditionsmaessighed), men står ikke som sådan i kontrast til denne. Her fandt klagenævnet, at ordregiver havde været berettiget til at påberåbe sig et element om ukonditionsmæssighed hos klager, selv om ordregiver ikke tidligere havde påpeget dette. Konsekvensen af undladelsen var i den sag imidlertid, at bevisbyrden var skærpet i forhold det faktum, som ordregiver nu ønskede at påberåbe sig.

Den nye kendelse viser, at der, når man taler grænsetilfælde, vil være situationer, hvor ordregivers tidligere dispositioner og undladelser unægtelig binder, også selv om de i sig selv måske ligger på grænsen til det tilladelige. Her kan Klagenævnet således vælge at afgøre sagen med henvisning til ordregivers tidligere handling/undladelse og et “allerede fordi”.

I nærværende sag kan det måske også have spillet ind på vurderingen, at det bagvedliggende materielle problem – retten til at ændre i prækvalificerede konsortier – netop er emnet for den kommende EU dom i sagen C-396/14, MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark.

Derudover kan selve udbuddets karakter måske også tale for en mere kritisk behandling af ordregiver, når man som her accepterer dispositionerne midtvejs i en længere udbudsproces (konkurrencepræget dialog), hvor tilbudsgivernes yder en forholdsmæssig stor indsats i form af deltagelse i dialogen og udarbejdelse af endeligt tilbud mv. i tillid til denne accept. Et så omfattende arbejde ville en tilbudsgiver nok overveje en ekstra gang, hvis man fra start var blevet gjort bekendt med, at ordregiver fandt de påtænkte omstruktureringer ulovlige, og at de ville medføre ukonditionsmæssighed.

Havde dispositionerne utvivlsomt været ulovlige og ville konsekvensen af klagen være, at klager rent faktisk skulle have kontrakten, ville klagenævnet imidlertid næppe have afholdt sig fra at komme frem til, at klager havde været ukonditionsmæssig.