At gøre det simpelt er måske kedeligt, men det er vejen frem

MODSVAR: Artikel af: Michael Lund Nørgaard, Certificeret IT-Advokat, Advokat, Partner
Loeven Advokatfirma

I min kronik i Udbudsmedia satte jeg fokus på SKI’s ønsker om mere simple udbud. Jeg redegjorde for, at simple udbud ikke kræver, at udbudsreglerne ændres. Fremfor at jagte regelændringer, bør offentlige indkøbere, herunder SKI, først og fremmest ”se i egen barm” og fjerne egne unødvendige regler og krav. Jeg fremsatte fem konkrete forslag:

• Lad være med at lave udbud, hvis det ikke er et krav efter udbudsloven.
• Anvend balancerede kontrakter, fx købeloven og almindelige branchevilkår.
• Drop komplicerede modeller for kontrakttildeling.
• Begræns beskrivelsen af kontraktens genstand og ESG-krav til det, der er nødvendigt for indkøbet.
• Er udbuddet komplekst, så respekter at det også er komplekst for markedet og gennemfør udbuddet efter en grundig markedsdialog.

Jeg er glad for, at SKI ved udbuds- og ESG-direktør Katrine Pape Huldahl har valgt at give et modsvar på min klumme, og at modsvaret lægger op til debat om fakta og substans.

SKI angiver, at de ikke oplever, at det, som jeg benævner bureaukratisk kontraktkultur, ikke bunder i en særlig dansk måde at administrere udbud på, men i de juridiske rammer efter udbudsdirektiverne og dansk udbudslovgivning. Jeg synes, at svaret giver anledning til en replik fra min side.

Som jeg redegjorde for i min klumme, kan alle de fem forslag ovenfor gennemføres uden at ændre gældende dansk udbudsret. Jeg synes videre, at de fem forslag vil nedbryde langt flere barriere end en ny justering af udbudsreglerne.

Som advokat, der har arbejdet med udbudsret i snart 20 år, er det min vurdering, at dansk udbudsret ikke lider under rigide regler. Det, der gør navigation i offentlige danske indkøbsregler besværligt, er selvpålagte dogmer, som komplicerer udbudsretten unødvendigt.

Udbudsreglerne er ikke (for) rigide. Lad mig først slå fast, at udbudsregler er og skal hindre offentlige myndigheder i frit at kunne disponere ved større indkøb. Udbudsreglerne er ”værnsregler”, som har til formål at beskytte samfundet mod offentlige indkøbers inddragelse af uvedkommende hensyn i offentlige indkøb. Min erfaring er, at uvedkommende hensyn findes – også i Danmark. Derfor tror jeg også, at udbudsreglerne har et grundformål, som angår andet end promovering af konkurrence og grøn dagsorden.

Mindre justeringer i kontrakter og udbudsmateriale er lovlige . Dernæst bemærker jeg, at ordregiver allerede i dag har vide muligheder for at ændre udbudsmaterialet i udbudsfasen. Klagenævnet for Udbud har i flere kendelser fastslået, at ændringer af udbudsmaterialet kan gennemføres, når ordregiver sikrer tilbudsgiverne tid til at tage højde for ændringen inden tilbudsfristens udløb. Mindre justeringer i kontrakter og udbudsmateriale er lovlige efter gældende udbudsret, og justeringer af udbudsmaterialet gær ikke, at udbuddet skal annulleres og genudbydes.[1]

Det, der ikke er lovligt, er grundlæggende ændringer af udbudsmaterialet, fx ændring af mindstekrav. Årsagen hertil er indlysende: en tilbudsgiver kan have undladt at byde på opgaven, fordi kontraktens genstand ikke (fuldt ud) kunne leveres af vedkommende eller fordi vedkommende ikke kunne eller ønskede at opfylde kontraktens minimumskrav.

At udbud skal annulleres, når de ændres grundlæggende, er i øvrigt åbenlyst. Udbudsreglernes skal værne mod ordregivers inddragelse af uvedkommende hensyn i udbuddet. Kunne ordregiver frit ændre udbuddet under udbudsprocessen, vil ordregiver også få en adgang til usagligt og hemmeligt at gøre udbuddet mere attraktivt for få (udvalgte) tilbudsgivere under udbudsprocessen.

Når ordregivere kommer i en situation, hvor udbuddet skal annulleres, skyldes det, at ordregiver ønsker at ændre udbuddet grundlæggende. Her er det min påstand, at dette ofte er udtryk for, at ordregiver har mistet overblikket over sit udbud. Der er stillet mindstekrav, som ordregiver har fortrudt, eller ordregiver har ønsket at indkøbe noget andet end det, som udbuddet oprindeligt angik. Skal vi forbedre dette, kræver det ikke nye regler. Ordregiver skal blot begrænse udbuddet til det, der er nødvendigt for indkøbet (se forslag 4).

Konkurrence og grønne ambitioner skabes i udbuddet ikke i reglerne. I dag er der ingen begrænsninger til opstilling af konkurrenceparametre og grønne krav til kontraktens genstand.

Det er min erfaring, at fantasien er stor, når det kommer til at opbygge nye modeller for tildeling af kontrakt, og det er bestemt ikke ESG krav, der mangler i offentlige udbud.

Jeg synes, at problemet er, at ordregiver opstiller unødvendige komplekse modeller for tildeling af kontrakt. Ordregiver mister derved overblikket og anvender egne modeller forkert, hvormed kontrakten tildeles til forkerte tilbudsgivere.[2] Dette er helt unødvendigt, og ordregiver bør afholde sig fra komplicerede modeller for tildeling af kontrakt (se mit forslag 3).

Det, der tit skaber klagesager er, når ordregiver stiller ESG krav eller bedømmer en tilbudsgiver positivt på ESG tildelingskriterier, når de øvrige markedsaktører ved, at den vindende tilbudsgiver ikke kan opfylde kravene. I denne situation er det helt på sin plads, at ordregiver kan fremlægge dokumentation, der viser, at den vindende tilbudsgiver faktisk kan levere ”grønt”. Det er hverken i markedets eller ordregivers interesse, at offentlige udbud benyttes til at få ordregiver til at fremstå mere miljøvenlig eller bæredygtig end tilfældet er.

Det, der skaber konkurrence, er, når ordregiver bruger udbudsreglerne begavet.

Hvis ordregiver ønsker, at flere mindre virksomheder skal afgive tilbud, skal ordregiver åbne konkurrencen om offentlige kontrakter og lade være med at samle flere anskaffelser i rammeaftaler med fire års varighed. Når flere ordregivere samler deres indkøb i få store kontrakter, skaber ordregiverne en situation, hvor små virksomheders relative fordele på små specialydelser udviskes til fordel for store kapitalstærke virksomheders relative fordele i at kunne håndtere en kvantitativ omfangsrig mangfoldighed af ydelser. At lukke konkurrencen for de mindre virksomheder er således ordregivers valg ganske som en familie, der vælger at samle sine indkøb i en butik, i stedet for at gøre brug af lokale butikker på Algade, uanset de lokale butikker i flere tilfælde har bedre og grønnere alternativer end det store supermarked uden for byen.

Mange udbud er helt unødvendige. Derfor er mit råd, at ordregiver bør begrænse kontraktens genstand mest muligt og undlade at samle flere småanskaffelser i en fælles kontrakt for hele institutionen (se mine forslag 1 og 4).

At gribe muligheden er at forny sig. Jeg mener, at SKI’s svar på min lille klumme viser, hvad problemet er i offentlige indkøb. Effektiv konkurrence, bæredygtighed og innovation skabes ikke af regler men gennem respekt for ens samarbejdspartner og leverandør i balancerede kontrakter, der indgås med nødvendig omtanke og respekt for kontraktens genstand og markedets erfaringer. Jeg tror ikke på centralt opstillede administrative rammer for innovation, men på kontrakter, som indgås i tæt dialog mellem leverandøren og brugerne.

Det, som Draghi-rapporten viser er, at EU skal bevæge sig den retning mod deregulering og færre administrative rammer. Det stiller krav – også til Danmark og danske offentlige indkøb. Unødvendige regler skal ikke hindre innovation.

Vi skal lade være med at tro, at komplekse konstruktioner med koncentrerede centrale offentlige indkøb, ubalancerede kontrakter og unødvendige dokumentationskrav skaber mere konkurrence og øget innovation. Det, som vi skaber i markedet, er blot et spejlbillede af egne krav og indkøbsmagt, nemlig store koncentrerede monopollignende virksomheder, der begrænser deres risiko ved at fortsætte med at sælge den samme løsning på det samme problem.

Jeg synes, at den offentlige sektor skal begrænse sine ambitioner om at skabe nye rammer – læs regler. Brug balancerede kontrakter og omhu i udbuddene og se, hvordan tillidsbaserede udbud skaber fleksible grønne og innovative løsninger også i den offentlige sektor.

At gøre det simpelt er måske kedeligt, men det er vejen frem.

[1] SKI henvises fx til Klagenævnet for Udbuds kendelser af 11. december 2020 Damgård Rådgivende Ingeniører mod FORS, 22. februar 2023 Konsortiet Hems mod Regionerne, hvor ordregiver bl.a. ændrede konkurrenceparametrene og 26. september 2024 Silkeborg Jordemoderhus mod Region Syddanmark.

[2] Se fx Verdis A/S mod Gribskov Genbrug og Ressourcer A/S.