Ændring af udbudsloven – får den betydning?

Artikel af Helle Lorentsen Bøgeskov

Specialist on Public Procurement and Contract Law, NP-Law. I Special focus on Construction,… See More

3. oktober 2019 er der fremsat forslag om ændring af udbudsloven. Forslaget er næsten ikke omtalt, så derfor stiller vi skarpt på nogle af de ændringer, som forslaget indebærer, og ser på om de (ikke) alligevel får en betydning.

Lovforslaget er fremsat, fordi Danmark d. 28. januar 2019 modtog en såkaldt åbningsskrivelse fra EU-Kommissionen. Her redegjorde Kommissionen for en række punkter i udbudsloven, hvor man fandt, at der ikke var sket korrekt implementering af udbudsdirektivet. Formålet med lovforslaget er derfor at rette op på dette.

Det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, at der for mange af de foreslåede ændringer ikke er tale om ændringer af gældende ret, men ”blot” om ændringer af lovteknisk karakter. Vores vurdering er dog, at flere af de foreslåede ændringer vil kunne få betydning i praksis.

Det er tilfældet for forslaget om ændring af udbudslovens § 60, stk. 5, hvor den nuværende bestemmelse om, at ikke-statslige ordregivere i begrænsede udbud kan ”fastsætte” en kortere tilbudsfrist på mindst 10 dage, bliver ændret til, at fristen kan fastsættes ”ved indbyrdes aftale mellem ordregiveren og de udvalgte ansøgere”. Anvendelse af bestemmelsen forudsætter, at alle udvalgte ansøgere får samme tid til at udarbejde og indsende tilbud. Med ændringen kommer § 60, stk. 5 til at ligne tilsvarende regler i forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Ifølge lovbemærkningerne bliver der ikke stillet krav til, hvordan en sådan aftale skal gennemføres, men alle udvalgte ansøgere skal acceptere den kortere frist. Bestemmelsen kan f.eks. bruges, hvis der er tale om ukomplicerede udbud, hvor et tilbud kan udarbejdes på ca. 10 dage.

Et andet forslag, som vi gerne vil fremhæve, er forslaget om ændring af § 164, stk. 1. Her foreslår man, at der bliver indført et krav om, at kriterierne for tildeling skal være ledsaget af specifikationer, der giver mulighed for en effektiv kontrol af tilbudsgivernes oplysninger med henblik på at vurdere, i hvilket omfang tilbuddene opfylder kriterierne for tildeling.

Ændringen er bemærkelsesværdig og skal læses i sammenhæng med § 160 om evalueringsmodeller og gennemsigtighedsprincippet i § 2 samt EU-Domstolens dom af 12. juli 2018 i sag C-14/17 (VAR Srl m.fl. mod Iveco Orecchia SpA). Her fastslår Domstolen, at forbuddet mod at nævne et bestemt varemærke m.v. i artikel 34, stk. 8 i det tidligere udbudsdirektiv ”skal fortolkes således, at ordregiveren, når de tekniske specifikationer, som fremgår af udbudsdokumenterne, henviser til et mærke, til en bestemt oprindelse eller til en bestemt produktion, skal kræve, at tilbudsgiveren allerede i sit tilbud godtgør, at der er lighed mellem de produkter, som vedkommende tilbyder, og de produkter, der er fastsat i de tekniske specifikationer”.

Når vi læser dommen i sammenhæng med den foreslåede ændring af § 164, er det nærliggende at stille spørgsmålet, om ændringen skal ses som et brud på Klagenævnets mangeårige praksis om, at ordregiver skal tage indholdet af tilbuddene for ”gode varer” og kun undtagelsesvis er forpligtet til at verificere det. Tiden og den kommende praksis fra Klagenævnet vil vise, om det er tilfældet.

Ændringerne træder i kraft d. 1. januar 2020.