Kan du huske debatten om rammeaftaler?

Af Helle Lorentsen Bøgeskov, advokat og partner i Nørgaard Piening advokater

Ikke alt handler om coronavirus. Så vi spoler tilbage til debatten om rammeaftalen og sætter et nyt perspektiv på den. For selvom mange af de indkøb, som det offentlige foretager i øjeblikket, sker på vilkår, som afspejler, at det er en ekstraordinær tid, er der også mange almindelige udbud af rammeaftaler under forberedelse.

EU-Domstolen satte med sin dom fra d. 19. december 2018 (Autorità Garante, dom i sag C-216/17) ”det hele i gang”. Sagens kerne var, om ordregiver i udbud af rammeaftaler skal angive en maksimal værdi og en maksimal mængde i udbudsbekendtgørelsen.

Mange udbudsentusiaster i Danmark gik til tasterne for at deltage i debatten efter, at dommen blev offentliggjort. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens notat i eftersommeren 2019 gav en vurdering af dommens rækkevidde og opdaterede denne vurdering med et udbygget notat fra november 2019. I januar 2020 valgte Klagenævnet for Udbud at indlede 2020 med at bede EU-Domstolen om at tage stilling til en række præjudicielle spørgsmål i en sag, der fint afspejler den typiske brug af rammeaftaler i Danmark (kendelse af 16. januar 2020, Simonsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark).

En ting står således klart: Dommen skabte røre i Udbudsdanmark, men bør vi virkelig være så overraskede over EU-Domstolens afgørelse? Eller ligger usikkerheden i det faktum, at vi i Danmark har været vant til at bruge rammeaftaler på en måde, der ikke stemmer overens med reglerne? Og giver dommen i virkeligheden så meget mere gennemsigtighed til tilbudsgivere?

Hvor overraskende er dommen?
I realiteten er dommen ikke banebrydende. Den ”siger” ikke noget nyt om anvendelse af rammeaftaler, hvilket også er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering. Dommen er således baseret på velkendt jura og afspejler blandt andet EU-Kommissionens Explanatory Note om rammeaftaler, som oprindelig er udstedt i 2005!

Alligevel er dommen interessant. Den harmonerer nemlig ikke med dansk praksis, fordi vi har udviklet en praksis, hvor oplysningen om mængde i udbudsbekendtgørelsen godt kunne overskrides uden, at det medførte, at virkningen af rammeaftalen var udtømt.

Lidt populært sagt har dele af Udbudsdanmark vænnet sig til at bruge rammeaftaler som en ”væg-til-væg-løsning”: Værdien af indkøbet var ikke begrænset til den maksimale værdi som anført i udbudsbekendtgørelsen. Med EU-Domstolens afgørelse er vi dog alle blevet mindet om, at rammeaftaler bør ses som et klippekort; rammeaftalen er opbrugt, når den maksimale værdi er nået. Når ordregiver har købt ind for denne værdi, er alle ”klippene” på klippekortet brugt.

Overraskelse over Domstolens afgørelse burde derfor ikke være stor. Dommen i Autoritá Garante-sagen er et generelt ”wake up call” til ordregivere og tilbudsgivere om, at rammeaftaler kun afløfter udbudspligten for den maksimale økonomiske værdi, der er anført i udbudsbekendtgørelsen.

Perspektivering – hvad betyder det i praksis?
Det gennemsyrer Domstolens afgørelse, at tilbudsgivere – inden de byder på en rammeaftale – skal kunne identificere omfanget af leverancerne. Retligt er dette udtryk for det grundlæggende udbudsretlige princip om gennemsigtighed og set fra et kommercielt synspunkt, er det praktisk meget væsentligt, at tilbudsgivere har en reel chance for at forberede eventuel produktion og lagerkapacitet, når de indgår som leverandører på en rammeaftale. Og denne produktion og lagerkapacitet er jo netop bestemt af værdien af rammeaftalen.

Ordregivere skal altså angive den maksimale værdi både for den samlede rammeaftale og for hver delaftale, hvis delaftalen er en selvstændig aftale. Men hver delaftale kan ofte indeholde mange varer og ydelser fordelt på mange positioner. Det ser man f.eks. i de større udbud af medicoteknisk udstyr.

Som juraen er p.t., er der dog efter min vurdering ingen forpligtelse til at angive den maksimale værdi fordelt på de enkelte ordregivere i de situationer, hvor flere ordregivere har mulighed for at købe ind på rammeaftalen.

Tilsvarende er der efter min vurdering ikke en juridisk forpligtelse til at anføre det forventede maksimale forbrug på hver produktkategori/position. Det er desværre det samme, selvom der er tale om en forpligtende rammeaftale.

Dommen i Autorità Garante-sagen er god fordi, den husker os på, hvordan rammeaftaler skal bruges, men den giver (selvfølgelig) ikke tilbudsgiverne alt i form af viden om, hvad der maksimalt skal leveres og hvornår. Ordregivere kan derfor med fordel kombinere oplysningerne i udbudsbekendtgørelsen om rammeaftalens maksimale værdi med detaljerede oplysninger i udbudsmaterialet om forventede køb (fordelt på de enkelte ordregivere, positioner m.v.). Dét ville reelt give tilbudsgiverne meget bedre mulighed for at afgive ”skarpe” tilbud samt planlægge produktion og lageropbygning.